江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1103号上诉人（原审原告）朱成果，居民。委托代理人徐福华，江苏行正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）建湖宾馆有限公司，住所地建湖县向阳西路88号。法定代表人王健，该公司总经理。委托代理人吴相成，江苏瑞信律师事务所律师。
上诉人朱成果因与被上诉人建湖宾馆有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2015）建民初字第2035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱成果一审诉称：朱成果于2010年2月23日到建湖宾馆有限公司上班。双方之间未签订劳动合同。2015年8月3日建湖宾馆有限公司无故解聘朱成果。现请求判令建湖宾馆有限公司支付朱成果经济赔偿金63600元以及未签订劳动合同的双倍工资63600元。建湖宾馆有限公司一审辩称：我公司未聘用过朱成果。我公司将厨房的工作承包给案外人蒋声年，朱成果为蒋声年所雇佣，我公司与朱成果之间不存在劳动关系，请求驳回朱成果的诉讼请求。原审法院
经审理查明，2010年1月26日建湖宾馆有限公司与案外人蒋声年签订承包协议一份。协议约定将建湖宾馆有限的厨房承包给蒋声年，承包协议一年一签，该协议已签至2016年1月25日止。该协议规定除安排建湖宾馆有限公司单位原职工14人外，其余人员由蒋声年聘用。而朱成果为蒋声年所聘用。原审法院认为，朱成果诉请要求建湖宾馆有限公司支付经济赔偿金及未签订劳动合同的双倍工资的前提是双方之间存在劳动关系。劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等综合认定。朱成果是承包建湖宾馆有限公司厨房的承包人蒋声年所聘用，现有证据不能证明朱成果与建湖宾馆有限公司之间存在劳动关系，朱成果与案外人蒋声年之间形成雇佣关系。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定
判决如下：驳回朱成果的诉讼请求。案件受理费10元，免交。
上诉人朱成果不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审查明事实除建湖宾馆有限公司与蒋声年签订承包协议外，其余内容均为杜撰，对当事人提交的证明劳动关系的证据未予列举，内容未予提及，相关事实纯属杜撰。2.蒋声年与建湖宾馆有限公司连续八年签订劳动合同，所谓的“承包协议”实为工资协议，是劳动合同的附件，原审法院将劳动合同认定为承包协议错误。蒋声年的行为为职务行为并非承包行为。本案应以蒋声年为代表的劳动争议案件的审理结果为依据，原审判决本末倒置，违反民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院将本案中止审理或发回重审或改判支持朱成果的一审诉讼请求。
被上诉人建湖宾馆有限公司答辩称：1.现有证据足以证明我公司将食堂发包给了案外人蒋声年，我公司与蒋声年之间是承包合同关系，在实际履行合同中，我公司也是按照承包合同约定的金额向蒋声年发放承包金。至于朱成果等蒋声年雇佣人员的工资全部由蒋声年确定和发放。用人单位将经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织和个人，劳动者起诉请求确认与具有用人主体资格的单位存在劳动关系的不予支持。2.蒋声年的审理结果与本案没有必然的联系，即使蒋声年有证据证明其与我公司之间存在劳动关系，但是蒋声年与我公司履行的是承包合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，朱成果的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院另查明，2010年1月26日，建湖宾馆有限公司（甲方）与案外人蒋声年（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方聘用乙方为行政总厨，全面负责甲方厨房的运行和管理工作，为明确双方职责，经甲、乙双方协商，特订立如下协议：
一、协议期限：暂行一年。自2010年1月26日起至2011年1月25日止。
二、厨房人员组成：整个厨房人员核定编制不少于30人。甲方原职工14人，乙方及所带人员16人以上。
三、月工资及发放形式：1.乙方及所带人员总计月工资为5.2万元（税后）。2.甲方原厨房14人工资，按照现有工资标准由甲方拨给乙方，再由乙方按照考核发给；3.乙方及所带人员工资，经乙方考核后，由乙方报名册到甲方财务统一领取；4.乙方及所带人员工资中已包含所有相关社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险等）、各种加班费、奖金、交通费。
四、甲方责任（一）甲方对乙方的工资考核：1.指标要求。膳食毛利率要求控制在49%-55%之间，每月必须成功推出新菜不少于10道。2.考核办法：A、与膳食毛利率挂钩，当月毛利率每低于1%扣行政总厨250元，每高于2%扣行政总厨250元。B、与菜肴翻新数量挂钩，甲方成立考评小组，经考评小组确认后方能得到认可，每月每少一道菜扣行政总厨100元。（二）甲方提供乙方（行政总厨）外出考察学习的所有费用，乙方及乙方所带人员每月享受四天假期。（三）甲方按月发放乙方工资。（四）甲方提供乙方工作服等必要的劳动保护条件。
五、乙方的责任：1.乙方有权对甲方整个厨房人员进行调配使用，在甲方《员工手册》及部门管理规定的基础上，制定厨房管理办法，加强对厨房员工的奖惩考核。2.乙方负责甲方菜肴的研发和推广、厨房的食品卫生管理、厨房的成本控制、厨师的培训与指导以及其他需要完成的工作。3.乙方应维护甲方的形象和利益，结合建湖的市场实际，不断推出精品菜肴，积极打造招牌菜，适时举办美食节。4.甲方因乙方工作不尽职，造成成本控制不力，卫生安全被监督部门通报，甲方可提前解除协议，如造成事故还将追究乙方责任。
六、其他方面1.乙方及所带人员享受甲方员工统一发放的春节、中秋节日福利，但不享受甲方年终发放的奖金。2.乙方及所带人员必须身体××持健康证上岗。3.乙方及所带人员报甲方人事行政部备案，当人员调整时，实现要征得甲方同意。4.甲方协助乙方找住宿场所，由乙方签订租房协议，租房费用由甲方按实报销，乙方及所带人员自带行李，水电费用由乙方负责。乙方及所带人员在湖期间应遵守国家法律法规、注意防火防盗。5.乙方及其他人员在湖工作期间，遵守甲方的管理制度，非甲方安排不得直接或间接从事其他各项工作。
七、甲乙双方如一方提出中途终止协议，应提前一个月告知对方，双方在协议期满前一个月确定下年度是否合作。此后，蒋声年与建湖宾馆有限公司每年签订一次承包协议，除协议蒋声年所带人员总计月工资数额不同外，其他内容均相同，最后一份协议约定的承包期限为2015年1月26日至2016年1月25日。建湖宾馆有限公司于2015年8月3日向蒋声年发出终止承包协议通知，朱成果也随即终止了在建湖宾馆有限公司厨房的工作。与上述承包协议相对应，建湖宾馆有限公司与蒋声年同期每年签订一份《全日制劳动合同书》，约定蒋声年担任建湖宾馆有限公司行政总厨，同时双方协议中明确蒋声年工资另签工资协议。建湖宾馆有限公司认为该劳动合同书是为了蒋声年缴纳社会保险所用，双方不存在劳动关系，双方履行的是承包协议，双方之间为平等民事主体之间的承包关系。本院
经审理查明，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指符合法律、法规规定的用人单位和劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，表现为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。朱成果陈述，自己到建湖宾馆有限公司餐饮部（厨房）工作是受蒋声年招聘，工资福利待遇系与蒋声年根据其与建湖宾馆有限公司签订的《承包协议》商定，并由蒋声年考核，建湖宾馆有限公司对厨房以外进行管理。上述事实表明，朱成果提供劳务的相对方为蒋声年，并非建湖宾馆有限公司。朱成果受蒋声年聘请，对于蒋声年与建湖宾馆有限公司签订的《承包协议》也是明知的，而且实际工作中接受蒋声年的指挥管理和考核，劳动报酬也是与蒋声年协商确定，朱成果认为，蒋声年是受建湖宾馆有限公司委托，但未能提供有效证据证实。朱成果提供的荣誉证书并不足以证明与建湖宾馆有限公司之间存在劳动关系。朱成果与建湖宾馆有限公司之间的关系不符合上述劳动关系的特征，故其以双方曾存在劳动关系为由要求建湖宾馆有限公司支付经济补偿金及未签订书面劳动合同的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另朱成果认为蒋声年签订的八份全日制劳动合同及《承包协议》（朱成果认为是工资协议）是代表蒋声年、朱成果在内的14人签订，从协议内容看，并不能确定该协议是蒋声年代表朱成果等人签订，朱成果对此也未能提供有效证据证明其上述主张成立，对此，本院不予采信。关于本案是否应中止审理的问题。经查，本案并不存在法定中止审理的情形，朱成果主张中止审理依据不足，不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱成果负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴 珊 珊
代理
审判员 王珩
代理
审判员胡廷霞
二〇一六年五月九日
书 记 员 成 以 琴 百度搜索“”