江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民四终字第243号上诉人（原审原告）秦宪艳，男，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托代理人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。委托代理人喻子雨，江西华赣律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）熊明华，男，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人许明刚，江西云龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）熊全省，男，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人万军，江西云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦双龙，男，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人秦宪艳与上诉人熊明华、熊全省，原审被告秦双龙合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2014）南小民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日第一次公开开庭进行了审理，上诉人秦宪艳的委托代理人朱玉钢、喻子雨，上诉人熊明华及其委托代理人许明刚，上诉人熊全省及其委托代理人万军，被上诉人秦双龙均到庭参加诉讼；于2016年3月22日第二次公开开庭进行了审理，上诉人秦宪艳及其委托代理人朱玉钢、上诉人熊明华及其委托代理人许明刚、上诉人熊全省到庭参加诉讼，被上诉人秦双龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年3月16日，原告秦宪艳，被告秦双龙、熊全省、熊明华，本着友好、自愿、相互信任、平等互利的原则，签订了消防工程合作协议一份．其主要内容：
一、合作工程名称：“中新＊幸福时光”二、四期东部；
二、合作工程名称：南昌县象湖新城金沙二路2718号；
三、合作工程内容：中新＊幸福时光二期、四期东部室内消防、通风安装、分项调试、联动调试和试事工程；
四、合作时间；从工程投标至中标、开工、交工验收结算收款，风险按利润分红的比例分担，帐目清楚，都无意见后签字终止；
五、合作方式：分四股，股份制式。即秦宪艳占股份的40%、秦双龙占股份的20%、熊全省占股份的20%，熊明华占股份的20%，四人责任、债权、债务、风险、利益按股份比例共享，分担；
六、责任分工：由熊明华负责与建设挂靠单位江西某第二建筑公司或（江西某第二建筑公司第十四分公司）签订合同，负责工程的细节等工作，赊欠材料及工人工资必须由四人签字后方可支付，常规材料定价及采购每人必须有知情权或相互通知等，合伙人对于相互的之间出资形式及权责进行了明确的规定。工程如期进行施工，由于种种原因，工期远超出预定的期限，施工情况也不顺畅。期间，除原告秦宪艳列举的认可的费用总支出3423588.60元外；另外实际发生的还有：被告熊明华经手的，且经合伙人签字认可的7370.5元。（即包括帮老李垫付材料款1460.5元和为该工程预付工资5910元）和50086元（其中为老李新增电视款3476元，预付小攀工程工资41910、秦双龙2000元、秦宪艳2700元支出费用）；被告熊全省经手垫付的221730元。故该工程除税费外实际总支出为3702775.10元。支付挂靠费115175.3元；交纳税金150000元。共同合作中新＊幸福时光二、四期东部工程经总决算，价款为4329901.21元；发包方先后通过挂靠公司支付工程款4113406.15元，尚欠216495.06未付。至今为止，共花去工程开支3967950.40元，利润为361950.81元。一审法院判决认定：原告秦宪艳，被告秦双龙、熊全省、熊明华四人之间签订的消防工程合作协议，合法有效。现原告要求按合作协议所占股份进行利润分配，本院予以采纳。根据
本院查明的事实，合伙工程可实现利润应为：总决算价款43299.1.21元-挂靠费用115175.30元-税金150000元-工程实际支出费用3702775.10元=利润361950.81元。因大部分利润并未实现（仍有216495.06留存发包方），且原告并未证实已经获益的利润部分在哪个被告处，故本案只对其可实现利润进行原则分配，对其要求三被告支付其利润，证据不足，理由不当，不予支持。鉴于合作协议并没有对该工程的施工工期进行约定，故对被告熊明华主张要求合伙人承担其逾期管理工资，本院不予支持。被告熊明华要求将其垫资的本金部分的利息计入成本，并按银行同期贷款计算利率，因该垫资是投资款，本脘不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，
判决如下：“一、原告秦宪艳和被告熊明华、被告熊全省、被告秦双龙分别可分配合伙利润为144780.32元、72390.16元、72390.16元、72390.16元。
二、驳回原告秦宪艳的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告秦宪艳承担5128元，被告熊明华、熊全省、被告秦双龙各承担724元。”秦宪艳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、熊明华第四批支出的7370.5元费用（包括为老李垫付材料款1460.5元和工程借出资金5910元）不应列为工程支出费用；2、熊明华第五批支出的50086.32元费用属私人借贷，不属于代付工资，不应列为工程支出费用；其中列算的上诉人2700元借款后续明细中有还款记录，也不应列为工程支出费用；3、熊全省主张其垫付了227800元材料尾款，证据不足，不应支持；4、尚未发生的税金是58098.80元，并非一审法院认定的150000元。综上，本工程可实现利润是：总决算价款4329901.21元-挂靠费用115175.30元-税金58098.80元-工程实际支出费用3423588.60元=733038.51元，上诉人可分配利润是293215.4元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，且仅判决确定合伙各方分别可分配合伙利润的数额，却没有确定给付义务的主体，有违民事诉讼的性质和目的。现上诉人为维护自身合法权益，特提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，判决由被上诉人支付上诉人可分配利润293215.4元，并承担一、二审全部诉讼费。熊明华辩称：第四批支出的7370.5元费用是以借贷方式支付的工资和材料款；第五批支出的50086.32元费用也是同样的性质；税金是以总工程款4329901.21来计算的。熊全省辩称：熊全省垫付的227800元材料尾款，是熊明华、秦双龙认可的，并且秦宪艳也是知情的。熊全省目前还没法领到全部工程款。秦双龙辩称：同意熊明华和熊全省的意见。熊全省不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人在工程建设中总共垫资50多万元，垫资不是上诉人作为合伙人应尽的义务，理应支付垫资利息50000元给上诉人。上诉人在工程中一直负责具体事务工作，理应支付上诉人工资20000元。上诉人在工程建设中至今欠33015元未支付，应当将该笔款项支付给上诉人，由上诉人代付。经过核算，工程实际利润仅为44273.63元，并非一审判决认定的144780元。综上，请求二审法院判决从合伙利润中支付上诉人支出的垫资利息50000元、应付款33015元及上诉人工资20000元，共计103015元，并由被上诉人承担全部诉讼费。秦宪艳辩称：一审中熊全省提供的费用清单明细和工程表没有经过四个合伙人的一致认可，且与合伙协议中关于费用支出的约定不符，即便是熊明华、秦双龙认可，也不能作为证明其垫资的凭证。并且，其提供的证据不属于新证据。再次，其提供的费用清单合计是225730元，与其主张的垫资227800元数额不一致。其余答辩意见与上诉意见一致。熊明华辩称：同意熊全省的上诉意见。秦双龙辩称：同意熊全省的上诉意见。熊明华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人在工程建设中总共垫资50多万元，尚有垫资36746.51元未收回，且垫资不是上诉人作为合伙人应尽的义务，理应支付垫资利息，应当在合伙收入中支付36746.51元垫资款及50176.80垫资利息给上诉人。上诉人在工程中一直负责具体事务工作，理应支付上诉人工资36000元。上诉人在工程建设中至今欠工人李建平工程质量保证金8859元未支付，应当将该笔款项支付给上诉人，由上诉人代付。经过核算，工程实际利润仅为44273.63元，并非一审判决认定的144780元。综上，请求二审法院判决从合伙利润中支付上诉人支出的垫资未收回款36746.51元及利息50176.80元、应付款8859元以及上诉人工资36000元，共计131782.31元，并由被上诉人承担全部诉讼费。秦宪艳辩称：熊全省和熊明华主张的垫资款及其利息支出是其作为合伙人应尽的投资义务，该垫资和利息损失是合伙协议签订时可以预见的。熊全省和熊明华并未提供任何证据证明其垫资行为及利息损失。且从工程进度款的支付时间和费用支出情况看，熊全省和熊明华主张的垫资款100余万元与事实不符。熊全省和熊明华主张的工资诉求也没有事实依据和法律依据，理应驳回。熊全省辩称：同意熊明华的上诉意见。秦双龙辩称：同意熊明华的上诉意见。二审期间，上诉人熊明华向本院提交《外聘项目经理风险承包合同》一份，作为新证据。各方当事人对其真实性均无异议。依上诉人秦宪艳申请，本院调取了江西建工第二建筑公司出具的工程款支付明细及有关付款通知书。各方当事人对其真实性均无异议。在审理过程中，各方当事人申请对合伙期间账目进行司法会计鉴定。本院依法委托江西中经会计师事务所有限责任公司进行鉴定。该所于2016年1月18日作出赣中经法鉴字（2015）第011号鉴定报告，认定：工程总收入为4329901.21元，省二建直接扣除管理费148952.01元，合伙人实际收到3750047.99元，余款430901.21元应列为应收账款；工程结算成本3390629.25元，应补发票金额所涉及税费7654.43元；其他应收款244942.50元；固定资产购车款31000元。上诉人秦宪艳对该鉴定报告不持异议。上诉人熊明华质证称：总体无异议。另外：1、我方实际收到的工程款是3750047.99元，其中包含税金158877.55元，实际到手工程款3591170.44元。2、其他应收款244942.50元包含以借代付支付工人工资205472.50元和材料款39470元，经股东签字确认是已支出费用，应该将其列为支出。3、购车款31000元属于购车支出，应该从利润中扣除。4、熊明华实际垫资50万元，超出部分应按月息2分计息。5、熊明华管理中付出精力，应支付其劳务费36000元。6、36746.51元垫资款没有收回，应从利润中扣除再进行分配。上诉人熊全省质证称：对鉴定报告基本认可。另外：1、鉴定报告中“从全省处提款4800元”属于笔误，实际上是第四份结算单明细中的第52项熊全省支付的防火卷帘款4800元。2、我方垫资50万余元应支付利息。3、应支付我方劳务费20000元。4、2014年发生的33015元和227800元也应当列入合伙支出。5、省二建的21万元余款暂不分配，等拿到钱再分配。原审被告秦双龙未对该鉴定报告发表意见。经本院审查，鉴定报告认定工程结算总收入为4329901.21元，结算成本3390629.25元，应补交税费7654.43元，当事人实际收到3750047.99元，应收账款430901.21元，其他应收款244942.50元。关于上诉人熊明华提出的几个异议：1、扣减税金后实际到手工程款3591170.44元。因结算成本中已包含税金，故无需在实收工程款中重复扣减。2、其他应收款244942.50元应列为支出。从结算单及账目明细上理解，244942.50元包含的借支及垫付材料款均为债权，而非债务，故本院采纳鉴定报告的意见，认定其为应收款。3、购车款31000元属于购车支出，应该从利润中扣除。因该购车款已计入结算成本中，故无需在利润中重复扣减。上诉人熊全省提出鉴定报告中“从全省处提款4800元”属于笔误，实际上是第四份结算单明细中的第52项熊全省支付的防火卷帘款4800元。经查，2011年6月3日的账目明细中记载“给防火卷帘工资2万元，其中含全省4800元，明华实付15200元”，现有证据并无法证实4800元的用途，鉴定报告未将其列为支出较为合理。关于熊明华、熊全省后期支付费用、垫资利息及工资等问题，因没有相关证据材料，故未作出鉴定意见。综上，该鉴定报告较为客观、合理，本院对其予以采信。本院
经审理查明：2011年3月11日，熊全省与江西建工第二建筑有限公司（以下简称省二建）签订《外聘项目经理风险承包合同》一份，约定由熊全省承包“中新＊幸福时光”二、四期东部室内消防、通风安装、分项调试、联动调试和试事工程工程。同年3月16日，秦宪艳、熊明华、熊全省、熊双龙四人签订《消防工程合作协议》，共同承包前述工程，四人所占股份比例为40%、20%、20%、20%，投资方式为熊全省出资25万，熊明华出资25万，合计50万。经鉴定，工程总收入为4329901.21元，结算成本3390629.25元，应补交税费7654.43元，经省二建扣除管理费148952.01元后，当事人实际收到3750047.99元，主要由熊全省、熊明华经手。工程剩余应收账款430901.21元，其他应收款244942.50元。省二建出具的工程款支付明细显示合伙人已缴纳税金为158877.55元。
本院认为：1、关于熊明华第四批支出的7370.5元是否应列为工程支出。根据2011年7月1日四方当事人签字确认的结算单上记载，该7370.5元由“为老李垫付材料款1460.5元、工程借出资金5910元”构成，从字面上理解应为债权，鉴定报告将其纳入“其他应收款项”，符合客观实际。2、关于熊明华第五批支出的50086元是否应列为工程支出。根据2011年9月30日四方当事人签字确认的结算单上记载，该50086元由“为老李新增垫付材料费3476元、小潘借款41910元、秦双龙借款2000元、秦宪艳借款2700元”构成，从字面上理解应为债权，属应收款项。但根据明细账2012年10月12日第11项的记载，叔子以劳动力抵消债务2700元，叔子即秦宪艳，故该50086元中除秦宪艳以劳动力抵消的借款2700元之外的47386元都属应收款项，鉴定报告将其纳入“其他应收款项”，符合客观实际。3、关于尚未缴纳的税金。鉴定报告认定应补开发票金额为：工程总金额4329901.21元－已开具发票金额4125783元=204118.21元，按3.75%的税率计算，应补交税费为7654.43元，本院予以认可。4、关于熊明华、熊全省主张的垫资及利息问题。上诉人秦宪艳对此提出异议。经查，合作协议中约定由熊明华、熊全省各出资25万元，除此之外，在四方当事人签字确认的结算单以及明细账中，均未发现有关熊明华、熊全省垫资的记载，而一审中熊全省提供的费用清单明细和工程表未经秦宪艳认可，不能作为定案依据，故其要求收回垫资款并支付利息的主张缺乏事实依据。5、关于熊明华、熊全省主张的工资问题。因合作协议并未对工程工期和工资问题进行约定，故对该项诉求，本院不予支持。6、关于熊全省上诉主张的33015元欠款和熊明华上诉主张的8859元欠款问题。上诉人秦宪艳对此提出异议，在四方当事人签字确认的结算单以及明细账中，也未发现有关该两笔款项的记载，故对该两项主张，本院不予认可。7、关于工程可供分配的利润及资产。因工程剩余应收账款430901.21元和其他应收款244942.50元具有不确定性，故本院只对实际可供分配的利润及资产进行分配。实际可供分配的利润为：工程总收入4329901.21元－结算成本3390629.25元－剩余应收账款430901.21元－应补交税费7654.43元=500716.32元。上诉人秦宪艳可分得利润为：500716.32元×40%=200286.53元，然而，秦宪艳一审起诉时诉请分配利润金额为40万元，后在一审庭审中变更诉请金额为169000元，对其该变更的诉请其他当事人未提异议，秦宪艳的该行为系对其权利的自由处分，故本院依法予以支持，而本案工程款基本由熊明华、熊全省领取，故应由熊明华、熊全省共同承担向秦宪艳支付合伙利润169000元的民事责任，秦双龙在本案中不承担民事责任。另，对本案固定资产汽车一辆，原以31000元购入，由四位当事人按份额共有，待作价处理变现后再按股份比例进行分配。综上，原审法院查明事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2014）南小民初字第201号民事判决；
二、熊明华、熊全省于本判决生效之日起十日内一次性向秦宪艳支付合伙利润169000元；
三、驳回秦宪艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由秦宪艳负担3620元，熊明华、熊全省负担3680元；二审由秦宪艳交纳案件受理费3269元和司法会计鉴定费25000元，熊明华交纳案件受理费2936元，熊全省交纳案件受理费2360元，共计33565元，由秦宪艳承担14565元，熊明华、熊全省负担19000元。本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理
审判员 李 扬
二〇一六年五月九日
书 记 员 许高婕 来自：