云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终77号上诉人（原审被告）冯平，男，1970年3月16日生，汉族，居民，住新平县。被上诉人（原审原告）孙国祥，男，1976年10月20日生，汉族，居民，住新平县。
上诉人冯平因与被上诉人孙国祥农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民一初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冯平与被上诉人孙国祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理确认以下法律事实：2015年5月底，孙国祥欲在位于新平县曼竜社区棕枇树地质灾害搬迁点建盖三层半的民用住宅，孙国祥与冯平自愿协商签订了一份《建房工程协议》，以包工包料的形式发包给冯平建设施工，合同约定了工程概况、承包范围、乙方工作要求及质量、付款方式、照明线路、开关、窗子的安装要求，未约定违约金、定金。2015年6月11日，孙国祥预付给冯平30000元建房款，后冯平以该款预订了10000元的钢材和3000元的水泥，准备用于该房建设。冯平在平整地基和筹备建房工作期间，孙国祥以该房地基没有落实和母亲生病为由，提出不建盖房子了，经双方协商同意，孙国祥撕毁了双方签订的《建房工程协议》，双方确认冯平预订的10000元钢材款、3000元水泥款及平整地基和筹备建房的误工费、伙食费为2100元。2015年8月18日孙国祥起诉到原审法院，请求依法追回冯平拖欠的预付款14900元。另查明，冯平系自然人，未取得任何建筑施工企业资质。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本院认为，建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案中，孙国祥、冯平签订的建设施工合同，建设标的物是三层半住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅是指二层及二层以下住宅，孙国祥、冯平的建筑合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人是冯平，系自然人，未取得任何建筑施工企业资质，孙国祥、冯平之间的建筑施工合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同（即建房工程协议）无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，孙国祥预付给冯平的建房款30000元，扣减钢材款10000元、水泥款3000元及平整地基和筹备建房的误工费、伙食费等损失费2100元后，余款14900元，冯平应予以返还。现孙国祥主张由冯平返还14900元建房预付款的诉讼请求有理，予以支持。关于冯平辩称30000元系合同定金，缺乏事实依据，不予确认。冯平以孙国祥违约为由，拒绝返还14900元建房预付款的答辩意见不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：“由被告冯平于判决生效之日起十日内返还原告孙国祥预付建房款14900元。”宣判后，冯平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。理由是：1、《民用建筑设计通则》中已明确1-3层为底层住宅，4-6层为多层住宅，故根据《建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法”之规定，原判适用法律错误。上诉人系自然人，原审作出判决所依据的《建筑法》第十二条、第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定的适用主体都是法人，故原审适用法律明显错误。2、原审计算误工费明显偏低，上诉人在做前期工程时就带着6个工人一起为被上诉人做工11天，按小工5人每天100元计算合5500元，加上大工两人按300元每天合6600元，共计12100元，该费用还不包含伙食费。3、原审遗漏了上诉人为帮被上诉人建房已经实际支付的模板费15000元，上诉人在一审前也已经退还被上诉人13000元。被上诉人孙国祥答辩请求驳回上诉，维持原判。二审中，冯平向本院提交收款收据一份，证明其为建盖孙国祥的房屋花15000元购买了模板。经质证，孙国祥对冯平提交的证据不予认可。
本院认为，冯平提交的证据系孤证，且孙国祥不予认可，本院不予认定。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中冯平系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与孙国祥签订合同约定由冯平为孙国祥建盖房屋，根据上述规定双方签订的合同无效，冯平因该合同取得的财产依法应予返还。本案孙国祥支付冯平的建房预付款为30000元，关于返还金额，冯平对其主张的误工费12100元、模板费15000元及已返还孙国祥的13000元未提交证据证实，本院不予采信。原审扣除钢材款等费用后判令冯平返还孙国祥剩余预付款14900元有事实及法律依据，本院予以维持。另，冯平提出30000元系定金的主张与其书写给孙国祥的收据中载明的“建房预付金”不符，对该主张本院亦不予采信。综上，冯平的上诉主张均不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172元，由冯平负担。本判决为终审判决。本判决生效后申请执行的期间为二年。
审 判 长 曹 燕
代理
审判员 吴佳黛
代理
审判员 段 娟
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 邹 欣 微信公众号“”