天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终1024号上诉人（原审被告、反诉原告）江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人张玉柏，董事长。委托代理人朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托代理人何佳，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄荣，无职业。委托代理人刘通，天津越然律师事务所律师。委托代理人吴春明，江苏民明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）天津飞鸽投资发展有限公司，住所地天津市静海经济开发区北区。法定代表人张铁庆，董事长。委托代理人张妍，公司副总经理。委托代理人杜庆芳，天津寰实律师事务所律师。
上诉人江苏江都建设集团有限公司因与被上诉人黄荣、被上诉人天津飞鸽投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2015）静民初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，2011年11月12日，天津飞鸽投资发展有限公司（以下简称“飞鸽公司”）与江苏江都建设集团有限公司（以下简称“江都公司”）签订《天津市建设工程施工合同》，双方约定由江都公司承建飞鸽公司位于天津市静海开发区北区的“天津飞鸽投资发展有限公司自行车、电动自行车及零部件制造项目（一期）”工程，承包范围为1#、2#厂房钢结构、1#研发生产楼砖混，工程期限自2011年11月19日至2012年5月31日，合同价款采用固定价格方式，约定工程总造价为33130259元。2011年9月30日，江都公司与黄荣签订《劳务分包合同》，约定江都公司将其承揽的“天津飞鸽投资发展有限公司自行车、电动自行车及零部件制造项目（一期）”工程分包给黄荣进行施工，承包方式为包工包料，工程范围为1#、2#厂房钢结构、1#研发生产楼砖混，合同价款为33130259元。双方另约定，江都公司将扣除工程总进度款的16%，即5300841.40元作为涉案工程的税金、管理费及各项规费。2012年1月18日，飞鸽公司与江都公司签订《补充协议》，双方约定飞鸽公司向江都公司支付工程款3975600元，该笔款项以支票背书的方式支付给工程的供应商，以后付款，如飞鸽公司认为必要，均采用此形式。2012年3月20日，黄荣与飞鸽公司、江都公司签订《三方补充协议》，该协议约定由江都公司为黄荣出具委托手续，委托黄荣处理涉案工程相关事务，由黄荣代为向静海县建设管理委员会缴纳涉案工程保证金。同日，江都公司向黄荣出具授权委托书，授权黄荣以项目负责人的身份办理“天津飞鸽投资发展有限公司自行车、电动自行车及零部件制造项目（一期）”工程的履约保证金事项。黄荣于2012年3月20日向静海县建设管理委员会缴纳了履约保证金1000000元，于2012年6月5日向静海县建设管理委员会缴纳了劳务分包合同保证金100000元。2014年12月17日，黄荣与江都公司签订《结算协议》，双方确认由黄荣代为缴纳的1000000元工程履约保证金，江都公司负责退还；江都公司代为支付的商品混凝土款1090000元、钢材款550000元应在黄荣的工程款中予以扣除。2015年1月份，飞鸽公司委托北京中通诚信工程造价咨询有限公司对“天津飞鸽投资发展有限公司自行车、电动自行车及零部件制造项目（一期）”工程进行结算审核。北京中通诚信工程造价咨询有限公司于2015年1月26日出具结算审核报告，认定涉案工程的送审金额为39942183.31元，审定金额为38134477.11元，审减金额为1807706.20元。2015年2月10日，黄荣与江都公司签订《对账说明》，暂定结算欠付工程款金额为5260000元，待争议部分协商确认后，再最终结算。另，涉案工程于2012年5月31日按时完工并交付使用，并于2015年2月份竣工验收合格。截至2015年5月11日，江都公司已向黄荣支付工程款26499639.40元，飞鸽公司尚欠江都公司工程款2068094.45元。黄荣于2015年4月23日以支票方式从静海县建设管理委员会领回工程保证金1100000元。另，江都公司根据（2013）静民初字第1684号民事判决书，向案外人天津华夏金山建筑混凝土工程有限公司支付商品混凝土材料款1043677.5元及利息86322.5元，合计支付1130000元。江都公司根据（2014）静民初字第1493号民事调解书，向案外人天津市浩盛祥木制品制造有限公司支付钢材款750000元。黄荣一审的诉讼请求是：1、江都公司支付工程款4710000元；2、江都公司支付自2012年5月31日至2015年6月30日欠付工程款4710000元的利息（按银行同期贷款利率计息）；3、飞鸽公司在未付工程款范围内对前两项诉请承担连带给付责任；4、江都公司支付自2012年6月6日起至判决生效之日止黄荣垫付工程保证金1100000元的利息（按银行同期贷款利率计息）。江都公司不同意黄荣的诉讼请求并提起反诉。江都公司的反诉请求是：要求黄荣依法返还江都公司超付工程款500000元。一审法院认为，飞鸽公司与江都公司签订的《天津市建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，该合同合法有效，飞鸽公司与江都公司均应按照合同约定履行各自义务。黄荣与江都公司签订的《劳务分包合同》，该合同虽为双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，江都公司将其承建的全部工程均分包给黄荣，该行为属于法律禁止的违法转包行为，双方签订的《劳务分包合同》无效。对于黄荣施工的工程量如何认定的问题。江都公司在本诉及反诉中虽主张黄荣没有全部完成合同约定的施工项目，申请对黄荣施工的工程量进行司法鉴定。但根据江都公司与飞鸽公司间的总承包合同，以及江都公司与黄荣间的劳务分包合同，江都公司将其承建的工程全部分包给黄荣，现涉案工程已全部完工并审计验收合格，江都公司未能提供相应证据证明，将涉案工程的某一部分自行施工或转包给第三人进行施工。因此，黄荣的工程范围就是涉案工程的全部工程项目，该部分工程价款已经审计确定为38134477.11元，江都公司再要求对黄荣施工的工程量及工程价款进行司法鉴定确无必要，对于江都公司的鉴定申请一审法院不予准许。对于黄荣主张的工程款计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄荣与江都公司签订的《劳务分包合同》无效，但黄荣施工的工程已经竣工验收合格，因此黄荣要求参照《劳务分包合同》向江都公司主张工程款，符合法律规定，一审法院依法予以支持。黄荣虽主张其与江都公司签订了《对账说明》，对涉案工程已进行结算，江都公司尚欠工程款4710000元，但该《对账说明》中明确记载结算金额为暂时结算金额，待审计结算后以最终金额为准。因此，该《对账说明》不能作为黄荣与江都公司的工程结算依据。按照《劳务分包合同》的约定，黄荣的全部工程款数额应为最终审计结算金额扣除16%的税金管理费、混凝土款及钢材款，即31193635.71元（38134477.11元-5300841.40元-1090000元-550000元）。因江都公司已支付黄荣工程款26499639.40元，所以江都公司应向黄荣支付剩余工程款4693996.31元。对于江都公司反诉要求黄荣返还超付工程款500000元的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于黄荣要求江都公司支付欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，江都公司欠付黄荣工程款4693996.31元的利息应从工程实际交付之日即2012年5月31日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。黄荣请求该欠付工程款利息计算至2015年6月30日的主张，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。对于黄荣要求江都公司支付保证金1100000元利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，江都公司在与黄荣签订的《三方补充协议》中明确承诺在工程完工后一次性退还黄荣垫付的各项工程保证金。涉案工程于2012年5月31日施工完成并交付使用，按照上述约定江都公司应于2012年6月1日返还黄荣垫付的1100000元工程保证金，江都公司逾期未还，应向黄荣支付相应的逾期利息。因此，黄荣要求江都公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年6月6日起的保证金1100000元利息的主张，符合法律规定，一审法院依法予以支持。但黄荣已于2015年4月23日自行从静海建委处领回了代缴的保证金1100000元，因此对于黄荣主张的1100000元保证金的利息应计算至2015年4月22日，超出部分的利息损失并未实际发生，一审法院不予支持。对于飞鸽公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，飞鸽公司作为涉案工程的发包人只在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江都公司和黄荣均认可飞鸽公司尚欠工程款2068094.45元。因此飞鸽公司应在2068094.45元的范围内向黄荣承担连带给付责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第二百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十一条之规定，判决：“一、被告江苏江都建设集团有限公司（反诉原告）于本判决生效后五日内支付原告黄荣（反诉被告）工程款4693996.31元。
二、被告江苏江都建设集团有限公司（反诉原告）于本判决生效后五日内支付原告黄荣（反诉被告）工程款4693996.31元的利息。（从2012年5月31日始至2015年6月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）三、被告天津飞鸽投资发展有限公司（反诉第三人）在欠付工程价款2068094.45元的范围内向原告黄荣（反诉被告）对前两项承担连带付款责任。
四、被告江苏江都建设集团有限公司（反诉原告）于本判决生效后五日内支付原告黄荣（反诉被告）垫付工程保证金1100000元的利息。（从2012年5月31日始至2015年4月22日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）五、驳回原告黄荣（反诉被告）其他诉讼请求。
六、驳回被告江苏江都建设集团有限公司（反诉原告）全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23240元，由原告黄荣承担200元，由被告江苏江都建设集团有限公司承担23040元。反诉案件受理费4400元由被告江苏江都建设集团有限公司自行承担。本诉案件诉讼财产保全费5000元，由被告江苏江都建设集团有限公司承担。”判决后，上诉人江都公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决发回重审，或改判支持其反诉请求，判令黄荣返还江都公司多付的工程款500000元，由被上诉人黄荣、被上诉人飞鸽公司承担一、二审诉讼费用。上诉人江都公司上诉请求依据的事实和理由主要是：1、一审法院严重违反法律程序变更合议庭成员。2、上诉人江都公司未与被上诉人飞鸽公司进行结算，被上诉人江都公司不认可飞鸽公司的已付款数额。被上诉人黄荣施工过程中存在甩项漏项，一审法院却未进行工程造价鉴定。3、对上诉人江都公司的已付款数额，一审法院也仅依据笔录却未做核查，故一审判决计算上诉人江都公司欠款金额错误。依照上诉人江都公司提供的证据，被上诉人黄荣应返还500000元。4、一审判决认定涉案工程2015年2月竣工却自2012年5月31日计算欠款利息错误。5、《三方补充协议》仅有闫德强签字而无江都公司公章，不具备客观真实性，不应作为判决依据。6、被上诉人黄荣垫付的履约保证金1100000元的利息应由被上诉人黄荣另行主张。即便本案中一并处理，也应从被上诉人黄荣主张的2012年6月6日开始计息。
被上诉人黄荣答辩称，不同意上诉人江都公司的上诉请求。其主要答辩意见是：1、一审合并审理本诉与反诉，并多次开庭，并无程序违法之处。2、被上诉人黄荣一审提交的证据已经证明涉案工程按时完工并交付使用，且飞鸽公司作为发包方和使用方认可。3、《结算审核报告》是被上诉人飞鸽公司委托有资质的第三方进行审计，符合双方《对账说明》约定，符合法律程序。被上诉人黄荣甩项及漏项在北京中通诚信工程造价咨询有限公司结算审计时已扣除。上诉人江都公司对其超额付款的主张未完成举证责任，故一审法院驳回其反诉请求是正确的。4、一审法院认定飞鸽公司尚欠江都公司的款项是依据黄荣与飞鸽公司提供的付款明细、发票查实的，一审庭审过程中江都公司放弃举证。5、《三方补充协议》明确约定江都公司工程完工后一次性退还被上诉人黄荣垫付的各项工程保证金，属于双方自愿约定，一审法院适用法律正确。6、劳务分包合同中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行同期同类贷款利率从涉案工程实际交付之日即2012年5月31日起计息符合法律规定。
被上诉人飞鸽公司答辩称，同意一审判决。飞鸽公司按照一审法院要求提交了所有原始支付凭证，江都公司和黄荣对付款明细和付款凭证的真实性、合法性均认可，且一审期间上诉人江都公司已经认可结算审核报告。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。本案中，上诉人江都公司与被上诉人黄荣签订的分包合同实为转包合同，一审法院依法确认合同无效是正确的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，各方当事人均认可涉案工程于2015年2月竣工验收合格。第一，关于涉案工程造价，上诉人江都公司主张涉案工程并非被上诉人黄荣全部完成，应按照合同固定总价减除税金管理费、上诉人垫付材料费、甩项漏项价款计算工程款。
本院认为，北京中通诚信工程造价咨询有限公司出具的飞鸽产业园一期厂房、研发楼及附属项目《结算审核报告》加盖了上诉人江都公司的公章，两审期间上诉人江都公司均未提交足以推翻《结算审核报告》的证据，其要求重新对涉案工程造价进行鉴定缺乏事实和法律依据。本案中，上诉人与二被上诉人签订的两份合同范围一致、价款相同，且两审期间均未提交其与案外人签订建设工程施工合同的证据，故一审法院认定被上诉人黄荣完成涉案工程并无不当。《结算审核报告》对固定总价合同中不调整的部分已作出说明，对涉案工程中的重新组价部分予以调整，对未施工项目价款核定减除，较为客观地反映了被上诉人黄荣作为实际施工人的施工量。故上诉人江都公司关于涉案工程造价的计算方式及其要求重新鉴定的请求，本院不予支持。第二，关于上诉人江都公司是否存在欠款。上诉人江都公司主张其向被上诉人黄荣多付500000元工程款，但对已付款事实仅提交明细，未提交相应票据及银行流水，被上诉人黄荣对此不予认可，故一审法院结合被上诉人黄荣自认的已付款数额进行计算是正确的。上诉人江都公司不认可飞鸽公司的已付款数额，但并未就此提起反诉，亦未提交相反证据予以佐证，故对其该主张，本院亦不采信。第三，关于欠付工程款利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；……本案中，双方约定根据工程形象进度按节点支付，但三方当事人又多次变更工程款给付方式及节点，属于约定不明，上诉人江都公司应按照建设工程实际交付之日支付欠付工程款及相应利息。作为发包方和使用人的被上诉人飞鸽公司及其他当事人一审期间认可工程实际交付日期，一审法院予以认定并无不当。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，以此时间节点按照中国人民银行同期贷款利率计算利息亦无不妥。第四，关于1100000元履约保证金和劳务分包合同保证金的利息计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。上诉人江都公司作为涉案工程的承建单位，应支付履约保证金及劳务分包合同保证金。被上诉人黄荣提交了其代付此款的票据，依据当事人在《三方补充协议》及《对账说明》中的约定，上诉人江都公司应在工程结束后返还此款，并支付逾期返还的利息。但双方当事人对利息约定不明，一审法院酌定从黄荣主张之日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至2015年4月22日符合法律规定。上诉人江都公司虽未在《三方补充协议》及《对账说明》上加盖公章，但闫德强已签字确认。上诉人江都公司与被上诉人飞鸽公司的合同由闫德强经办，与被上诉人黄荣的《劳务分包合同》由闫德强签署，且闫德强一直参与双方合同履行，故在合同履行期间及竣工验收前后，作为相对人的黄荣有理由相信闫德强的代理行为有效。上诉人江都公司的抗辩事由不能成立。经核查，一审判决不存在认定基本事实不清或者严重违反法定程序的情形，故上诉人江都公司要求发回重审的请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费53152元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 张秀云
代理
审判员 张玉洁
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王晓乐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度搜索“”