江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终508号上诉人（原审被告）肖建锋，男，汉族，1972年11月16日出生，家住兴国县。委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）张美柯，男，汉族，1975年1月10日出生，家住兴国县。
上诉人肖建锋因工伤保险待遇纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明：被告注册的个体户兴国县兴康物流信息中心，于2012年12月开始聘用原告为汽车驾驶员，双方没有签订劳动合同。但兴国县兴康物流信息中心为原告缴纳了工伤保险。2013年1月10日，原告在工作期间，在车顶捆篷布的工作过程中摔伤，原告受伤以后，在兴国县人民医院住院治疗157天，经诊断为：1.左膝关节前交叉韧带断裂；2.左桡骨小头粉碎性骨折；3.左桡骨远端骨折；4.左桡骨远端粉碎性骨折，右三角骨骨折；5.左膝外侧副韧带损伤；6.左骨髓骨粉碎性骨折。原告经兴国县人力资源和社会保障局2014年4月15日认定为工伤，经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定及补充认定为七级伤残。被告支付了原告住院期间的医疗费。2014年12月30日，被告向兴国县工伤保险基金申请，报销了其中的48042.12元。2015年3月19日，被告又申报领取了一次性伤残补助金25332元。原告在被告处工作的2012年12月实际领取了3263元，其中包含基本工资2266元，伙食费897元，手机话费补助100元。因原、被告就原告的工伤保险待遇无法协商一致，原告遂申请劳动仲裁，兴国县劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。原告在法定期限内提起本案诉讼。庭审时，原告申请解除劳动关系。另查明，兴国县2012年度社保缴费工资为1967元，可以推算出平均工资为3278元/月。一审法院认为，原告与被告经营的兴国县兴康物流信息中心存在事实劳动关系，且原告2013年1月10日在工作时受伤评定为工伤，双方当事人均不持异议，予以确认；原告依法应当享受的工伤保险待遇应当得到保障。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。原告在本案中，符合上述规定的诉讼请求，应当依法向社保基金申请获得。原告要求被告个人垫付及原告申请追加兴国县医疗保险局为共同当事人的主张均缺乏法律依据，不予采信，被告已经向社保基金领取的部分，返还给原告。用人单位在职工工伤发生时，应当承担停工留薪期间的工伤津贴、护理费，劳动者解除劳动合同的支付一次性伤残就业补助金。依照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》T02规定，时间为10个月。按2015年江西省工伤赔偿标准，原告申请解除劳动合同，用人单位应当支付一次性就业补助金25个月。关于原告的本人工资，原告主张为每月3477元，被告主张2266元。计算护理费的标准为缴费地区的上年度职工月平均工资的70%，参照1967元的缴费工资，可以确认每月护理费为2295元（1967÷60%×70%）。一次性就业补助金按本人工资（受伤前12个月的平均工资）计算。原告只在被告处工作一个多月，无法确定前12个月工资标准，应当按照兴国县职工平均月工资计算，即每月3278元。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条、第二十二条、《江西省工伤职工停薪留职期管理暂行办法》第四条、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》T02规定，作出
判决如下：
一、被告肖建锋向原告张美柯支付停工留薪津贴32780元（3278元/月×10个月）；
二、被告肖建锋向原告张美柯支付住院期间护理费11931.92元[3278元/月×（5个月+6天）×70%];三、被告肖建锋向原告张美柯支付一次性伤残就业补助金81950元（3278元/月×25个月）;四、被告肖建锋向原告张美柯返还已经领取的一次性伤残补助金25332元；
五、驳回原告张美柯的其他诉讼请求。案件受理费5元，已减半收取，原告已预交，由被告肖建锋承担。本案所涉执行内容限判决生效后十五日内履行完毕。
上诉人肖建锋不服该判决提起上诉，请求撤销原判决第一、二、三项，并改判上诉人肖建锋向被上诉人张美柯支付停工留薪津贴22660元、住院期间护理费9969.96元、一次性伤残就业补助金56650元。其主要上诉理由如下：
一、一审以兴国县2012年社保缴费工资1697元推算平均工资为3278元，属认定事实错误，没有任何证据证明，也没有法律依据。
二、2012年赣州市职工月平均工资为2739元，张美柯住院期间护理费应为9969.96元。一审以3278元计算没有依据。
三、被上诉人的停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金应按其本人工资2266元/月计算。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，“下列各项不列入工资总额的范围：
六、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费”，故上诉人向被上诉人支付的月工资应为2266元，不应包括897元伙食补助费、100元手机话费补助。2266元也不低于平均工资的60%，故应当按2266元计算上述二项社会保险待遇。
被上诉人张美柯答辩称：一审判决公正合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。我实际只上了1个月差5天班，领了3263元工资，实际月工资不止3278元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，据《赣州市2012年国民经济和社会发展统计公报》，2012年度赣州市城镇单位在岗职工年平均工资32869元，月平均工资为2739元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人张美柯仅在上诉人肖建锋处工作一个月，双方未签订书面劳动合同，也未对张美柯的月工资及工资构成进行约定，不足以认定张美柯的月工资数额。被上诉人张美柯主张按月工资3477元计算各项工伤保险待遇，依据不足，原判决未予支持正确。上诉人肖建锋主张被上诉人张美柯月工资为2266元，要求据此计算其停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金，但其提交的证据不足以证明该主张，本院不予支持。原判决适用2012年度兴国县在岗职工月平均工资数额计算被上诉人护理费、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金，但采用的平均工资数据错误，应予纠正。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第七条之规定，工伤保险基金实行设区的市全市统筹，故应按2012年度赣州市城镇单位在岗职工月平均工资2739元为标准计算前述三项工伤待遇。经核算，被上诉人张美柯的停工留薪期工资应为27390元（2739元/月×l0个月）、住院期间护理费应为9969.96元[2739元/月×（5个月+6天）×70%]、一次性伤残就业补助金应为68475元（2739元/月×25个月）。综上，原判决认定事实清楚，审判程序合法，但工伤保险待遇部分项目金额计算错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1006号民事判决第四项、第五项及履行期限部分；
二、变更兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1006号民事判决第一项为：上诉人肖建锋向被上诉人张美柯支付停工留薪期工资27390元；
三、变更兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1006号民事判决第二项为：上诉人肖建锋向被上诉人张美柯支付住院期间护理费9969.96元;四、变更兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1006号民事判决第三项为：上诉人肖建锋向被上诉人张美柯支付一次性伤残就业补助金68475元。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人肖建锋负担10元，被上诉人张美柯负担5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理
审判员 宋玉玲
代理
审判员 钟华龙
二〇一六年四月二十五日代理
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