云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终204号上诉人（原审被告）李绍昌，男，彝族，1970年9月7日生，初中文化，农民，住云南省开远市。委托代理人康春祥，乾坤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨国成，男，汉族，1967年12月8日生，小学文化，农民，住云南省砚山县。委托代理人罗绍兵、胡利琼，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。
上诉人李绍昌因与被上诉人杨国成农村建房施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2015）砚平民初第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日组织上诉人李绍昌及其委托代理人康春祥，被上诉人杨国成及其委托代理人罗绍斌、胡利琼进行了法庭调查。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：原、被告于2015年4月14签订《建房协议书》，约定被告为原告建盖原告位于砚山县××小组××房屋××幢，被告包工包料，总价为16.2万元一层，建房的范围包括：1、基础挡土石；2、砌砖、粉墙、贴地板砖。付款方式为开始施工前原告支付材料款6万元，砌号预定钢筋付4万元，粉完墙体、地板砖付款万元，原告支付2000元定金。协议签订后，被告遂为原告建盖房屋，原告支付被告定金2000元及预付65000元工钱、材料钱。原告建房未到相部门进行审批，被告不具建房质证。被告在为原告建房过程中，因所砌墙体倾斜，原告另行找人对墙体施工，被告支付原告所找重新砌墙工人的工钱。由于被告所建房屋存在质量问题和安全隐患，双方发生建房纠纷，被告即停止对房屋继续施工。原告于2015年7月20日委托文山安信司法鉴定所对其房屋质量进行鉴定，文山安信司法鉴定所于2015年7月29日作出文山安信司法鉴定所（2015）文安司法鉴定所（2015）文安工程鉴字第34号鉴定意见书，鉴定意见为：1、鉴定对象的保证项目多项严重不满足相关规范，鉴定对象房屋存在重大安全隐患，建议拆除重建。2、砚山县平远镇车白泥村委会大茂龙村小组39号房屋损失费为：109091.58元。在庭审中，被告对其为原告建盖的房屋质量不申请重新鉴定，原告认可如果被告按照协议履行义务，定金就自行转为材料钱和工钱。经过法庭主持调解，原、被告不能达成继续履行协议的一致意见。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，原、被告2015年4月14日签订《建房协议书》，双方约定由被告为原告建盖原告位于平远镇车白泥村民委大茂龙村小组的一幢房屋，被告承建房屋的行为属农村建房行为，在建房过程中产生的纠纷应为农村建房施工合同纠纷，根据《民事案件案由规定》之规定，本案案由应当为农村建房施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建底层住宅的建筑活动，不适用本法”，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定，“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”,本案中被告为原告建盖的房屋高度为一层，为法律规定的农村自建底层住宅，法律未规定在建房前须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠。除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工质证审批手续”，该规定为管理性强制性规范，建筑工匠在农村建造房屋需要有相应的资质属于管理性规范，违法管理性强制性规范并不导致民事行为无效，本案中被告虽不具备建房资质，但双方签订的《建房协议书》成立并生效，被告辩称原、被告鉴定的《建房协议》为无效协议的意见，本院不予支持。
原告在与被告签订《建房协议》时，应当选任有建房资质的工匠进行施工，为此原告在建房者的选任上存在一定过错。《中华人民共和国合同法法》第一百零一条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中被告依双方签订的《建房协议书》建盖房屋，但在建盖过程中，房屋产生质量问题，原告委托文山安信司法鉴定所对其房屋质量进行鉴定，文山安信司法鉴定所于2015年7月29日作出的（2015）文安工程鉴字第34号鉴定意见书，鉴定意见为：1、鉴定对象的保证项目多项严重不满足相关规范，鉴定对象房屋存在重大安全隐患，建议拆除重鉴。2、砚山县平远镇车白泥村委会大茂龙村小组39号房屋损失费为109091.58元。该鉴定为有资质的鉴定机构依据法律规定对原告房屋质量作出的鉴定,被告为原告建盖的房屋存在质量问题的鉴定意见，本院予以采信，依据该鉴定，被告应属履行合同义务不符合约定的行为。该鉴定中关于房屋损失鉴定的费用因未实际发生，本院不予确认，原告可待损失实际发生后另行解决。庭审中被告当庭表示对房屋质量不重新申请鉴定，固其应当赔偿原告相应的建房损失。在建房过程中，因被告砌墙出现质量问题，原告未与被告协商妥当而重新找人砌砖，属对协议的违约，因此也应承担部分违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”,庭审中，经过法庭主持调解，原、被告不能达成继续履行协议的一致意见，原、被告签订的《建房协议书》无法继续履行，《建房协议书》应当予以解除。《中华人民共和国民法通则》第一百一三条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”，结合本案实际，原告在选任工匠上存在过错，在施工过程中未与被告协商妥当自行找人支砌墙体，应当承担30%的责任，被告建盖的房屋存在质量问题，应当承担70%的责任。本案中，原告支付了被告定金2000元及材料钱、工钱65000元，庭审中原告认可如果被告按照协议履行义务，定金就自动转为材料钱和工钱，因此原告诉求请求人民法院判决被告双倍返还定金4000元本院不予支持。原告未对已建盖好的房屋拆除，拆除的费用可待实际发生后另行解决，为此原告诉讼请求被告承担拆除其所建房屋或承担房屋拆除部分费用42091.58元本院不予支持。
原告诉称自己建房时自行挖了筑基洞16个，每个100元，共计1600元，因未向法庭提交证据予以证实，原告诉讼请求判令被告支付原告损失1600元，本院不予支持。原告申请文山安信司法鉴定所对房屋质量进行鉴定，支付鉴定费8000元为原告实际损失，被告庭审中不申请对房屋质量重新鉴定，因此原告诉请8000元鉴定费本院予以支持。
原告庭审中诉称自己由于被告在建房时要看着被告建盖房子，自己不能去做农活，总共123天，每天80元，自己的误工费共计9840元，但被告建房原告并不是必须看守被告建房，对于原告主张的误工费9840元，本院不予支持。交通费136元有相应的发票予以证实，原告主张的交通费1476元本院支持136元。综上，原告的实际损失为75136元。被告承担70%的违约责任，即52595.2元，原告承担30%的责任，即22540.8元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第一百零一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一三条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、由被告李绍昌赔偿原告杨国成建房损失费、房屋质量鉴定费、交通费等共计75136元的70%，即52595.2元，限本判决生效后三十日内履行完毕。
二、驳回原告杨国成的其他诉讼请求。案件受理费1470元，由原告杨国成负担441元，由被告李绍昌负担1029元。原审宣判后，李绍昌不服，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销(2015)砚平民初字第253号民事判决书；2、请求依法判决被上诉人履行与上诉人签订的建房协议；3、请求二审人民法院依法改判由上诉人赔偿被上诉人的经济损失52595.2元及诉讼费1029元；4、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失8172元；5、请求依法判决被上诉人承担本案上诉诉讼费用。事实及理由:：
一、原判决认为上诉人与被上诉人签订的《建房协议书》应当予以解除不当。根据《合同法》第八条的规定，在该案中被上诉人所诉案由为《农村建房施工合同纠纷》，并不是诉《解除合同纠纷》，而一审法院依据《合同法》第九十四条的规定判决解除上诉人与被上诉人所签订的《建房协议》，已违反了“不告不理”的原则，因此一审法院依据《合同法》第九十四条解除上诉人与被上诉人签订的《建房协议》不当。且一审诉讼过程中，上诉人及被上诉人从未要求解除双方所签订的《建房协议》。
二、一审法院在庭审己查明在建房过程中，因上诉人砌墙出现质量问题，而被上诉人未与上诉人协商妥当就重新找人支砌墙体，被上诉人已属协议的违约。依据《合同法》第二百七十二条规定，协议签证后，我按协议约定的内容履行了自己应尽的义务，挡土石及地梁完工后，我并开始支砌墙体，墙体已砌约95公分。由于到栽种期间，因我及土人都回去栽种，我们回家栽种期间，被上诉人不与我协商，并擅自把整栋房子由我支砌好的墙体上面部份另行承包给了他人进行支砌，他人所支砌的墙体已倾斜，我己告知了被上诉人，可被上诉人就是不理我。无奈我为了不违约协议内容，只有进行浇灌柱子，所以柱头才有倾斜漏筋等问题出现。因此造成该栋房屋结构性能和使用功能有影响，依据《合同法》第二百七十二条之规定全部责任及过错都在于被上诉人，而一审法院却判决上诉人承担70%的责任依法不公。
三、被上诉人虽然己支付给我2000元的定金及材料钱、工钱65000元。但我己购买了4642元的水泥、4910元的石头、5310元的沙石子、3600元的搅拌机费用、10200元的砖块、12750元购买建房所需的木料、支付运费3350元、3640元的商标混泥土、850元的铁丝和镊子、支付给工人工钱13760元、支付架木工钱6800元、返工支砌墙体支付1500元、买菜等给工人吃支付1860元；被上诉人又向上诉人支走了2000元；总合计在被上诉人支付给上诉人定金及材料、工钱的基础上，我已多支出8172元。前述经济损失都是被上诉人的原因所造成，应根据《合同法》第二百八十四条的规定因发包人的原因致使工程停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失实际费用，根据该条法律的规定请求二审人民法院判令被上诉人赔偿我的经济损失8172元。综上所述：一审法院认定事实不清，用法不当，敬请二审人民法院查清事实，判决支持上诉人的上诉请求为谢。
被上诉人杨国成答辩称：一审法院判决，认定事实基本清楚，支持认定事实的证据确实充分，适用法律并无不当。
一、答辩人杨国成与被答辩人李绍昌2015年4月14日签订《建房协议书》，约定由被答辩人包工包料为答辩人建盖答辩人位于砚山县××小组××房屋××幢，总价为16.2万元一层，建房的范围包括1、基础挡土石；2、砌砖、粉墙、贴地板砖。付款方式为开始施工前原告支付材料款6万元，砌好预定钢筋付4万元，粉完墙体、地板砖付款4万元。答辩人在签订协议后并支付被答辩人2000元定金。建房协议签订后，被答辩人李绍昌遂为答辩人杨国成建盖房屋，答辩人杨国成预付被答辩人李绍昌65000元工钱、材料钱。被答辩人在为答辩人建盖房屋过程中，因所砌墙体倾斜，经鉴定被答辩人所建盖的房屋存在质量问题安全隐患，于是发生建房纠纷，被答辩人遂停止对房屋继续施工。经一审法院主持调解，答辩人认为，被答辩人未按照建房协议履行义务，存在违约，已无法继续履行该建房协议。因此答辩人与被答辩人不能达成继续履行协议的一致意见，己经符合合同的法定解除情形，一审法院依据《合同法》第九十四条规定，答辩人与被答辩人所签订的建房协议应予以解除并无不当，适用法律正确。
二、被答辩人李绍昌在给答辩人杨国成建盖房屋过程中，被答辩人在挡土石及地梁完工后，并开始支砌墙体。在支砌墙体过程申，在被答辨人所支砌墙体倾斜，并且被答辩人李绍昌还出现停工，拖延履行协议的情况下，于是答辩人杨国成并与被答辩人李绍昌协商，另行找人对墙体进行施工，在被答辩人李绍昌同意的情况下(被答辩人李绍昌支付了重新砌墙工人的工钱)才对墙体进行施工的，因此被答辩人在上诉状中提出“答辩人末与被答辨人协商重新找人支砌墙体”是不符合事实，被答辩人李绍昌是知道答辩人杨国成重新找人支砌墙体的，并且也是在被答辩人的允许下才无始施工的。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条的规定并结合本案实际，由被答辩人李绍昌承担70%的责任，答辩人杨国成承担30%的责任是较为妥当的，也彰显了法律的公平，公正。
三、被答辩人李绍昌在上诉状中提出要求答辩人杨国成赔偿其经济损失8172元、52595.2元及诉讼费1029元是没有法律依据和事实依据的，答辩人杨国成与被答辩人李绍昌所签订的《建房协议书》中已明确约定被答辩人李绍昌为答辩人杨国成建盖房屋是包工包料，总价为16.2万元一层(宽12米，长10米)，被答辩人在购买建盖房屋的材料(包括水泥、石头、沙石子、砖块、木料等)及支付工人工资、工人的伙食费等部是在被答辩人李绍昌的掌控之下，与我答辩人杨国成无关，我答辩人杨国成只负责按照《建房协议书》约定的时间支付给被答辨人李绍昌材料款及工钱。因被答辨人在建盖房屋过程中未按建房协议履行义务，存在违约行为，其为答辩人建盖的房屋多项严重不满足相关规范，房屋存在重大安全隐患，需要拆除重建，被答辩人李绍昌的违约行为致使双方的建房协议无法继续履行，并造成答辩人杨国成重大经济损失。本案中，经鉴定，被答辩人为答辩人建盖的房屋存在重大安全隐患，需要拆除重建，因此建盖该房屋所用的水泥、沙石子、砖块等建筑材料不能复原，即便复原了，原有的价值已不存在了，因为是被答辩人李绍昌在建盖房屋时，建盖了不符合安全标准的房屋，其未按照建房协议书履行义务，存在违约，由此造成的这些损失理应由被答辩人承担。并且一审法院结合本案实际已判由我答辩人杨国成承担30%的责任，因此答辩人不应该赔偿被答辩人任何经济损失。综上所述，答辩人认为原审法院判决并无不妥，是公平合法的，上诉人的上诉理由不能成立。故请贵院驳回上诉人的上诉请求。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：1、一审法院是否程序违法？2、李绍昌是否存在违约行为，应否赔偿杨国成损失52595.2元？关于一审法院是否程序违法的问题。上诉人主张被上诉人作为原审原告，在一审诉讼过程中并未主张解除双方签订的《建房协议书》，而一审法院却判决解除双方的合同，违反了不告不理原则。
本院认为，要确认一审法院在阐述判决理由时确定了本案涉诉合同应当予以解除是否违反法定程序的问题，必须要明确《建房协议书》的效力问题，如果该合同本身为无效合同，则必不存在是否解除的问题。首先，对于《建房协议书》的效力问题，
本院认为，该协议系双方当事人在自愿平等的基础上签订，签订当下均为双方的真实意思表示，我国法律对于民用建筑并没有强制性规定，故该协议自成立时生效，为有效合同。其次，对于一审程序是否违法的问题。
本院认为，从原审原告杨国成在起诉时的诉讼请求来看，其分别主张了工程款的返还、定金、拆除房屋所需费用、建房损失、房屋鉴定费、误工费、交通费等各种费用共计13万余元，虽然未明确要求解除合同，但从其一审的诉请中可以看出，其认为合同已经根本无法履行，且已经涉及了拆除房屋的费用，解除合同更符合原审原告杨国成起诉的初衷和目的。且在本案二审中经本院询问，杨国成也当庭表示要求解除合同。另外，砚山县人民法院于2015年11月20日作出的（2015）砚平民初字第253号民事判决中，判决内容仅为“一、由李绍昌赔偿杨国成建房损失费、房屋质量鉴定费、交通费等共计75136元的70%，即52595.2元，限本判决生效后三十日内履行完毕。
二、驳回杨国成的其他诉讼请求。”并未就双方所签合同是否解除作出民事判决，并未超出原审原告杨国成的诉讼请求。故对于上诉人认为一审法院的判决超出当事人诉请，程序违法的主张，本院不予支持。关于李绍昌是否存在违约行为，应否赔偿杨国成损失52595.2元的问题。
本院认为，建盖房屋应保障最基本的居住用途和功能，本案房屋经文山安信司法鉴定所鉴定为为房屋存在重大安全隐患，建议拆除重建，李绍昌作为建房的实际施工人对此认可且未提出重新鉴定，未能保证房屋的基本使用用途的，已属根本违约。上诉人李绍昌认为房屋墙体的倾斜并非其施工行为导致，而是被上诉人擅自找人对墙体施工致使。
本院认为，上诉人李绍昌对其这一主张并未提供有效证据加以证实，反而在被上诉人找他人对墙体施工后，上诉人还支付了1500.00元的施工费用，视为其对他人施工行为和结果的认可和同意，现又主张被上诉人未经自己同意擅自找他人施工并是最终导致房屋存在安全隐患的直接原因的，本院不予采信。而被上诉人杨国成在建房时未提供合理的设计图纸，导致现在无法就李绍昌的施工行为比照图纸进行有效的判断，且在选任用人方面存在过错。双方当事人在本案中均存在过错，一审法院对于责任的划分并无不妥，本院予以维持。另外双方对于一审法院计算的杨国成的实际损失为75136.00元均未提出异议，本院对于双方均认可的部分予以维持。故对于上诉人此部分的主张，本院不予支持，上诉人李绍昌应予承担70%的赔偿责任，即52595.2元（75136.00元×70%）。另外，关于上诉人在本案二审中提出要求被上诉人赔偿其经济损失8172元的问题。本院就上诉人李绍昌在一审的基础上新提出的“被上诉人赔偿上诉人的经济损失8172元”的诉讼主张，于2016年3月23日征询双方当事人是否就此问题放弃上诉权及审级利益由本院一并审理时，被上诉人杨国成当庭表示不同意由本院一并审理，不放弃对该诉请的上诉权及审级利益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”故针对上诉人的这一诉请，本院不再进行审查，当事人可另诉主张。综上所述，
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1470元，由上诉人李绍昌承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理
审判员 张雯静
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李大伟 来自