浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2015）浙行终字第368号 上诉人（原审原告）嘉兴市广告公司。住所地：桐乡市振东新区银菊路**。 法定代表人姚林龙，总经理。 委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。 委托代理人顾美珍，女，嘉兴市广告公司员工。 被上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区人民政府。住。住所地：嘉兴市洪兴西路**/div> 法定代表人吴炳芳，区长。 委托代理人张永德，嘉兴市秀洲区交通局工作人员。 委托代理人俞新民，浙江三利律师事务所律师。 嘉兴市广告公司诉嘉兴市秀洲区人民政府城建行政行为一案，嘉兴市中级人民法院于2015年6月25日作出（2015）浙嘉行初字第32号行政判决。嘉兴市广告公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人嘉兴市广告公司的委托代理人顾美珍、俞静尧，被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府副区长凌学毅及其委托代理人张永德、俞新民到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审
经审理查明：2006年8月至2011年3月间，原告嘉兴市广告公司通过与嘉兴市秀洲区王店镇花鸟港村、建南村经济合作社先后签订设立广告场所租赁协议书的形式租得农用地，在G60沪昆高速公路王店段两侧设置高立柱双面广告牌12座，其中建南村1座、花鸟港村11座。2007年1月16日、2008年9月29日嘉兴市秀洲区王店镇村镇建设办公室对其中5座广告牌建造审批同意，审批意见同时记载了若遇国家、集体建设需要，必须无条件拆除的内容。根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，2013年4月28日秀洲区人民政府成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》文件规定：“成立秀洲区‘三改一拆’行动领导小组……加强全区‘三改一拆’工作的领导。领导小组下设办公室，……具体负责有关工作”，同时又规定“各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展‘三改一拆’行动的实施主体”。2014年8月28日嘉兴市国土资源局秀洲分局呈报秀洲三改一拆办《函》载明“我局从未办理过上海成鹰广告有限公司等三十七家广告公司在秀洲区范围内高速公路沿线两侧广告牌设立相关用地审批事项”，所附的“嘉兴市高速公路主线公路用地外需要拆除的广告明细表（秀洲）”包括了涉案的12座广告牌。同日，秀洲区王店镇人民政府与浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司签订了《户外高炮广告拆除合同》，由王店镇人民政府委托浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司在2014年10月底前拆除该镇辖区内高速公路沿线两侧163座广告牌。2014年9月15日嘉兴市秀洲区“三改一拆”领导小组办公室向原告嘉兴市广告公司发出《限期拆除通知书》一份。该通知内容为：你（单位）在G60沪昆高速公路等设置的12处广告设施的行为，违反相关法律法规的规定，属于违法地面构筑物。现通知你（单位）于2014年9月18日前自行拆除上述违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将由有关部门依法予以强制拆除。浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司在2014年10月4日-14日期间拆除了涉案的12座广告牌。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日年实施后经修改）第四十四条、五十六条、五十七条、六十三条，《浙江省实施办法》（2000年7月5日实施）第十九条、三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用或征地手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；临时使用国有土地或者集体土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日实施）第二十二条、二十三条、第二十五条和《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月实施）第三十七条、三十八条、四十条、四十一条，《浙江省城乡规划条例》（2010年10月实施）第三十二条、三十五条、三十六条、第三十七条之规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在城市（包括建制镇）规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。临时建设的建筑物及其附属设施应当在批准的使用期限内拆除，禁止建造永久性建筑物、构筑物和其他设施。本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中，既未提供法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，应认定为违法建筑设施。“三改一拆”三年行动计划是浙江省委、省政府根据我省实际情况开展的一项旨在改善城乡面貌、优化人居环境、建设美丽浙江的中心工作，对高速公路沿线两侧违法广告设施的整治是这项工作的重要组成部分。被告秀洲区人民政府为推进、落实这项工作，设立秀洲三改一拆办其职能是具体负责辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作。其根据嘉兴市“三改一拆”领导小组办公室2014年8月9日在嘉兴日报发布的《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》和上级机关开展“三改一拆”文件精神，向原告所发的《限期拆除通知书》，目的在于催告原告及时履行自行拆除违法广告牌行为，配合乡镇基层人民政府顺利完成对违法广告设施的整治工作，并非是一个独立的行政处罚行为。原告认为该通知行为应按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定应给予相对人知情权、救济权，是对法律和通知行为的误解。故原告要求确认该通知行为违法的请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告嘉兴市广告公司要求确认被告嘉兴市秀洲区人民政府秀洲三改一拆办2014年9月15日作出的《限期拆除通知书》行为违法的诉讼请求。 嘉兴市广告公司上诉称：
一、一审判决认定事实错误，认定上诉人12块户外广告为“违法建筑设施”有误。上诉人是依法登记的广告公司，2006年先后设置的12块广告牌是通过当地村委会协议同意，其中5块得到王店镇审批同意，并支付了租金，协议约定用地期限远未到期。依据1995年《广告法》、2006年《户外广告登记管理规定》以及2008年《浙江省广告管理条例》等相关规定，上诉人广告牌设置是否违法，其认定前提是当地政府部门是否已经制定并公布实施了户外广告设置规划和管理办法。众所周知，浙江省各地规划主管部门未制定过户外广告设置规划，故谈不上判定广告牌的合法问题，是政府的长期不作为导致的，不能由上诉人承担。没有经过法定的主体在法定的权限范围，依据法定的程序对上诉人广告牌违法确认，就无法否定上诉人设置广告牌的合法性和合理性。
二、一审判决适用法律错误，判决驳回上诉人确认被上诉人行政强制行为违法请求是错误的。本案的性质是行政强制，应适用《中华人民共和国行政强制法》，但一审判决只字不提，只认定被上诉人的行为存在程序瑕疵，以此来否认被上诉人的实体违法和程序违法。一审判决违背了行政强制法的有关规定，适用地方性法规及政府的政策性文件作出判决，背离了本案行政强制行为的法定依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人行政强制行为违法。 嘉兴市秀洲区人民政府答辩称：
一、本案中上诉人的广告牌确系违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施办法》、《浙江省城镇规划建设管理条例》及《城乡规划法》等规定，上诉人的广告牌属于经营性设施，在设立前应当经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，还须经县级以上村镇建设行政管理部门审查后发给村镇规划许可证后，方可开工。根据一审庭审调查，上诉人的广告牌并未经过相应的审批手续，属于违法建筑，应当予以拆除。一审判决的认定于法有据，并无错误。
二、答辩人秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室发出的《限期拆除通知书》并非行政处罚行为，属于规劝性质。上诉人对该通知书存在认知错误，答辩人并未对上诉人作出过任何的行政强制行为。秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室只是负责辖区内“三改一拆”行动的监督、协调等工作。答辩人根据嘉兴市“三改一拆”行动领导小组办公室2014年8月9日在嘉兴日报发布的通告和上级机关开展“三改一拆”文件精神，向上诉人发出《限期拆除通知书》，目的在于催告上诉人及时履行自行拆除违法广告牌行为，配合乡镇政府整治违法建筑工作，并非作出一个行政处罚行为。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 庭审中，双方当事人围绕上诉人提起本案诉讼是否已经超过法定起诉期限、嘉兴市秀洲区人民政府被诉责令限期拆除通知书的性质及其是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，上诉人嘉兴市广告公司对嘉兴市秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年9月15日作出的《限期拆除通知书》提起诉讼，并未超过法定起诉期限。嘉兴市秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室是嘉兴市秀洲区人民政府设立的临时机构，故该办公室作出被诉《限期拆除通知书》行为的法律后果应由被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府承担。嘉兴市秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室的职能是具体负责辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作，并不具有行政处罚权。一审判决在未予厘清被诉《限期拆除通知书》性质以及嘉兴市秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室作出被诉《限期拆除通知书》的职权依据情况下，迳行驳回嘉兴市广告公司要求确认嘉兴市秀洲区“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年9月15日作出的《限期拆除通知书》行为违法的诉讼请求，属于基本事实认定不清，依据不足。上诉人嘉兴市广告公司提出“一审判决认定事实不清”等部分上诉理由成立，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，
裁定如下： 一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第32号行政判决； 二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理
审判员 蔡成杯
二○一六年四月二十五日
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