浙江省天台县人民法院民 事 判 决 书（2015）台天商初字第872号
原告：干金华，住天台县。
委托代理人：干荣华，住天台县。
被告：沈庞寅，住天台县。
原告干金华为与被告沈庞寅保证合同纠纷一案，于2015年4月16日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由
审判员王秀锋适用简易程序审理，因被告沈庞寅采用公告方式送达，依法转为普通程序，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告干金华委托代理人干荣华到庭参加诉讼，被告沈庞寅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，经批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告干金华诉称：2010年8月6日借款人沈颜新由邬蔚芳、被告沈庞寅作担保向原告借款80万元，借款人沈颜新已归还14.4万元，尚欠65.6万元。经多次催讨，担保人未还款。
原告补充诉称：借款事实清楚，房产抵押协议虽未进行登记，但是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，根据《物权法》第15条规定，当事人之间的订立有关设立、变更、转让或消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。而《担保法》中则规定须登记的抵押合同自登记之日生效，两部法律对抵押合同的生效时间，存在抵触，根据新法优于旧法的适用原则，应认定房产抵押协议生效。（又因天台当时还没有设立登记部门，无法进行登记）。现原告起诉要求：1、被告归还原告借款本金65.6万元的三分之一22万元，并按月利率12‰计算支付利息损失从2010年8月6日起至本金还清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。被告沈庞寅未答辩，亦未向本院提交证据。为证明诉称事实，原告向本院提交如下证据：1、借条原件一份，拟证明被告自愿为沈颜新向原告的80万元借款提供担保的事实；2、浙江省农村信用社业务凭证两份和债权确认表一份，拟证明原告对沈颜新的债权经过审核，已经归还债权额的18%共计14.4万元的事实。被告沈庞寅经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。经审查，
本院认为，原告提交的证据，具有真实性、合法性、关联性，能够证明沈颜新向原告借款80万元，约定月利率30‰，并由被告沈庞寅以其所有的坐落在名都豪庭23幢205室提供抵押担保，并已在破产程序中两次分配受偿177177.60元的事实。本院经审理，认定事实如下：2010年8月6日，借款人沈颜新向原告干金华借款人民币80万元，并出具借条一份，约定月利率30‰，被告沈庞寅在借条上书写“愿以民都豪庭23幢205作抵押担保”。另查明，借款人沈颜新系浙江银象生物工程有限公司原董事长和总经理，因犯非法吸收公众存款罪已被依法判处刑罚。还查明，根据浙江银象生物工程有限公司的申请，本院于2012年3月12日作出（2012）台天破字第1号民事裁定书，裁定:受理浙江银象生物工程有限公司的破产清算申请。2013年10月16日，本院作出（2012）台天破字第1-2号民事裁定书，裁定：
一、浙江天台银象生物化工厂与浙江银象生物工程有限公司合并破产清算。
二、浙江银象生物工程有限公司、浙江天台银象生物化工厂与沈颜新、金仲飞的财产及债务合并处置。2013年12月17日，本院作出（2012）台天破字第1-4号裁定书，确认干金华等303位债权人的债权，其中原告的债权金额为本息984320元。还查明，本院分别于2014年1月16日、2015年2月16日对浙江银象生物工程有限公司进行了两次破产分配，合计分配比例为债权总额的18%，原告干金华已受偿177177.6元。
本院认为：借条上载明被告沈庞寅“愿以名都豪庭23幢205室作抵押”，表明被告沈庞寅以其所有的房屋为借款人沈颜新的借款提供抵押担保，故抵押合同成立。但原、被告在订立抵押合同后未办理抵押登记，导致抵押权未设立，故被告仍应承担相应的合同责任。因借款人沈颜新犯非法吸收公众存款罪已被依法判处刑罚，本案所涉民间借贷关系依法应认定为无效合同，原告与被告之间的抵押合同作为无效合同的从合同，依法也应认定为无效合同。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告沈庞寅对原告的损失存在过错，应承担相应的缔约过失责任，故被告沈庞寅应承担债务人沈颜新不能清偿原告“借款”的三分之一赔偿责任。由于破产程序尚未终结，原告从主债务人处获得清偿的部分尚未确定，为避免双重受偿等情况出现，本院确认被告沈庞寅应在浙江银象生物工程有限公司破产程序终结后，对原告未受清偿部分的三分之一承担还款责任。因《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，本案自借款日至破产申请受理日的利息已在破产程序债权确认时已予确认，故对原告自2012年3月12日开始计算利息损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告沈庞寅应在本判决生效后，并在浙江银象生物工程有限公司及浙江天台银象生物化工厂破产程序终结后三十日内，对原告干金华债权总额984320元，在破产程序中未受清偿部分的三分之一承担清偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7100元，由原告干金华负担2200元，由被告沈庞寅负担4900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费7100元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001。逾期按自动撤回上诉处理]。义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王秀锋
人民陪审员 张云设
人民陪审员 庞忠爱
二〇一六年四月二十五日代
书 记员 王晓娇 微信公众号“”