济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）高商字第234号原告（反诉被告）山东齐鲁不动产有限公司，住所地济南市。法定代表人潘子江，董事长。委托代理人周家魁，山东众成仁和律师事务所律师。委托代理人张钦博，山东众成仁和律师事务所律师。被告（反诉原告）济南四通房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人李龙标，董事长。委托代理人马吟侠，山东金浩律师事务所律师。委托代理人孙登岭，男，1963年2月22日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原告山东齐鲁不动产有限公司（以下简称“齐鲁不动产公司”）与被告济南四通房地产开发有限公司（以下简称“四通公司”）合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，被告四通公司提起反诉，本院依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告齐鲁不动产公司的委托代理人张钦博，被告四通公司的委托代理人马吟侠、许梅到庭参加了诉讼。后本院于2015年12月24日第二次公开开庭进行了审理，被告四通公司撤回了对许梅的授权委托，另行委托孙登岭作为其委托代理人。原告齐鲁不动产公司的委托代理人张钦博，被告四通公司的委托代理人马吟侠、孙登岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告齐鲁不动产公司诉称，原、被告双方于2012年4月10日签订《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》，约定由原告为被告的紫薇翠庭项目提供营销策划及独家销售代理等方面的服务，被告根据销售任务的完成情况每月向原告支付相应的销售代理费；双方于2014年4月份签订的《紫薇翠庭项目补充合同》中进一步明确了紫薇翠庭项目的住宅销售部分按照原合同执行。合同签订后原告积极履行相关义务，而被告自2013年6月起无故拖欠原告营销代理费，截至2014年6月30日被告拖欠原告营销代理费总额为401675.05元。同时，合同约定如被告超过7日仍未向原告支付代理费，每迟延一天，需向原告支付应付费用的万分之三作为滞纳金，截至2014年8月31日产生的滞纳金为17815.43元，以上费用合计419490.48元。截至目前，虽经原告多次催要，被告仍拒绝支付上述费用，根据合同约定乙方迟延履行主要义务，经催要后在合理期限内仍未履行可以提前解除合同。基于上述事实，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求：1、判令解除双方签订的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》；2、判令被告向原告支付销售代理费401675.05元，逾期滞纳金17815.43元（暂计至2014年8月31日），以上费用合计419490.48元，计算至判决生效之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告四通公司辩称，一、原告所诉与事实不符。
二、本案自合同开始履行不久，原告就随意更换合同约定的工作人员，先后更换了数批，合同约定的工作人员全部更换，且原告未按照合同约定的方式方法履行策划广告推介合同，偷工减料。原告承诺的多项营销合同比如实体门店推介宣传等都没有进行。原告的广告策划方案内容违法，被工商行政机关处罚，造成被告经济损失，说明原告业务水平低，且对受托事项严重缺乏履约诚意，原告在销售业绩上与合同约定差别巨大，远远低于约定销售量，原告的种种违约行为造成了本案合同目的无法实现，原告的违约行为给被告造成巨大的经济损失。
三、原、被告之间的合同已经解除，2014年7月14日原告向被告提出解除本案合同的书面通知函，被告委托山东金浩律师事务所律师于2014年7月17日书面答复原告同意解除本案合同。
被告四通公司反诉称，反诉原、被告于2012年4月10日签订《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》，双方约定由反诉被告为反诉原告开发的紫薇翠庭建设项目提供营销策划及独家代理等方面的服务。反诉被告的销售代理标的为住宅156套，车位124套，储藏间37套，二期临街物业中商业房等。代理销售期限为：住宅及地下物业部分2012年度内，完成销售率95%也即2012年12月底前应完成销售：住宅148套、车位117套、车库41套、储藏间35套。合同履行中，由于反诉被告营销代理工作严重不到位，致使双方合同约定目的远未达到。截至2012年12月底的合同约定时间，反诉被告完成销售率不到40%。至2013年6月，完成销售率不足50%。至2014年7月，完成销售率仍未达到70%。占压资金仍然达一亿多元。反诉被告的违约行为，给反诉原告造成严重的经济损失，仅资金占用造成的财务损失一项就数额巨大。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金100万元（包括根据双方合同第九条的违约金50万元和反诉被告造成反诉原告的部分经济损失50万元）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。
原告齐鲁不动产公司答辩反诉称，一、原告一直按照合同约定积极履行己方义务，双方签订销售代理合同后，原告第一时间组建了经验丰富的团队驻场，对工地现场项目引导进行包装及广告设计，对接待中心及样板间的设计装修提供专业建议，在齐鲁晚报、生活日报等主流平面媒体上刊登了近百次的项目广告，多次参加齐鲁春秋房地产展示交易会，对整个项目进行了全方位的营销策划和大量的广告宣传，在整个房地产业不景气的环境下，经过销售团队的努力工作，截至2014年6月份，原告撤场时累计销售住宅105套，完成销售率为70%。
二、根据双方合同约定，本项目各期物业正式开盘销售一个月前应当取得当期商品房预售销售许可证，而被告本项目的8、9、10、11号四栋楼未在合同约定的时间即2012年4月份之前取得商品房预售销售许可证，该项目多栋楼不符合商品房预售的条件，被告的违约行为严重影响了原告的商品房销售工作，导致最终完成的销售率低于预期。
三、原告认为2012年度内完成的销售量低于95%，并未构成违约。合同第五条第二款约定，完成销售任务60%以下，60-80%，80%以上三档销售率对应的代理费计算方式，从合同约定本身看，当年完成销售率60%以下是符合合同约定的，原告没有构成违约，且被告要求在三个季度内完成整个楼盘95%的销售率不符合实际情况，整个济南房地产市场也没有如此短时间内完成如此高的销售率的先例。双方直到2014年6月份还在实际履行合同，从这一点上被告客观上已经认可了原告没有在2012年度内完成95%销售率的现实。
四、被告提出的要求原告支付违约金100万元的反诉请求，没有任何证据支持。经审理，本院认定，2012年4月10日，原告齐鲁不动产公司（乙方）与被告四通公司（甲方）签订《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》一份，双方约定甲方委托乙方为甲方的紫薇翠庭项目提供营销策划及独家销售代理等方面的服务事宜：
一、销售范围为乙方代理销售紫薇翠庭的住宅、商业、公寓、写字楼等所有物业，共计约7.5万平方米，其中住宅为22527.43平方米（除去前期已售），可销售套数156套，住宅区域地下物业建筑面积8705.53平方米（其中车位124套，车库44套，储藏室37套），二期临街物业中商业为11838平方米，公寓9503平方米，写字楼4736平方米，地下物业4043平方米。
二、委托工作内容为本项目全案营销策划和广告推广策划，广告设计等服务，本项目住宅、商业、公寓、写字楼及可售停车位等物业的独家销售代理，本项目在齐鲁晚报、生活日报的广告宣传服务和齐鲁楼市二手中介门店的宣传、销售服务。
三、本合同期限自合同签订之日起生效，合同中住宅及地下物业部分的销售期限为2012年度内，自双方确认的开售之日起计算，完成销售率不低于95%；二期商业部分销售期限为2013年10月份，自双方确认的开售之日起计算，完成销售率不低于90%；如因不可抗力或工期延误，造成标的物交付给买受人的时间延误或出现工程质量问题而造成政府部门处罚的情形发生并影响销售时，乙方有权要求顺延当期代理销售时限，上述情况发生时，双方本着实事求是的原则评估影响程度，并书面确定所需延期时限，其他情况除外。
四、本项目预计2012年5月首批正式开盘销售，由甲乙双方协商确定项目具体开盘时间；正式开盘可售应具备下述条件：1、正式开盘销售一个月前取得当期《商品房预售（销售）许可证》；2、首期物业正式开盘销售一个月前完成现场包装、接待中心的装修及布置；于正式销售前，甲方完成与按揭银行及相关律师行的签约工作，使得买家具备办理个人购房贷款的条件；完成销售所需模型、看板等销售展示工具的制作；工程已开工，并按甲方承诺的工程进度表之约定保持正常的工程进度；样板房施工、园林施工、售楼处改造、田地清理美化等项目改造包装工作，由开发商提供工程施工进度表，进度表期限由双方同意确定后，进度表作为本合同的附件之一进行履行。因甲方施工进度未按约定如期进行，导致销售不利，乙方不承担责任；甲方按照总销售额的2.2%向乙方支付销售代理费用，此费用包含齐鲁晚报、生活日报、齐鲁楼市二手中介门店的宣传服务费；乙方销售代理佣金按任务完成比例分阶段提取，每季度为一阶段，2012年第二季度4-6月完成总套数的20%,第三季度7-9月份完成总套数的40%，第四季度10-12月完成总套数的40%，每季度前7天制定下季度营销推广方案，由甲方签字确认，以季度进行独立考核：1、当乙方每季度完成当季度销售任务量的60%以下时，则代理费率按照总回款额的1.8%计算，每月结算；2、当乙方每季度完成当季度销售任务量的60%（含）-80%时，则代理费率按照总回款额的2.0%计算，并且补回当季以前按照1.8%收取代理佣金的差额；3、当乙方每季度完成当季度销售任务量的80%（含）以上时，则代理费率按照总回款额的2.2%计算，并且补回当季以前按照2.0%收取代理佣金的差额。
五、每月月末之日为乙方销售代理费的结算日；乙方按已签订《商品房买卖合同》并已提交全套按揭手续的客户所购房屋的总合同房款且已交付首付款，计算出当月应结代理费用表，并于下月初报甲方；甲方须在接到报表后，并于下月10日前向乙方支付当月销售代理费，乙方同时给甲方开具正式有效发票；甲方超过7日仍未向乙方支付代理费，每迟延一天，需向乙方支付应付费用的万分之三作为滞纳金；由于甲方原因造成已购房客户退房，由甲方退还购房客户已交的一切款项并承担违约责任，乙方不退还已收取的销售代理费；由于乙方原因造成已购购房客户退房，则乙方退还甲方该户的销售代理费并承担有关违约责任；如客户原因甲方为其退房，乙方不退还已收取之销售代理费。
六、违约责任：合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须按50万元向对方支付违约金，守约方保留取得其依据本合同本应取得，但由于违约方违约而无法取得之收益的权利。
七、经双方协商一致，可于合同届满前提前解除本合同，双方办理完结算后，本合同自动终止；如因甲方原因，导致乙方无法完成销售指标、销售进度较慢时，甲方不得解除合同；乙方出现重大失误，严重损害对方利益及社会形象，受害方有权终止本合同，一切后果由失误方承担；在下列情况下可提前解除合同：1、因不可抗力致使无法实现合同目的；2、乙方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务；3、一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、乙方迟延履行合同义务或有其他违约行为，致使不能实现合同目的。合同中还对甲方双方的责权、保密及知识产权免责条款等进行了约定。合同签订后，原告齐鲁不动产公司入场进行销售代理，并在齐鲁晚报、生活日报等媒体刊登项目广告。其中该项目中8号楼、9号楼、10号楼于2013年5月27日取得商品房现售备案证。2012年10月至2014年6月，被告四通公司分次支付了原告齐鲁不动产公司代理销售的78套住宅房代理费。2014年4月14日，原告齐鲁不动产公司（乙方）与被告四通公司（甲方）签订《紫薇翠庭项目补充合同》一份，双方约定原销售合同约定住宅销售部分按照原合同执行，商业部分依据该合同执行，代理项目范围为紫薇广场公建楼（其中7836.23平方米的公寓、13004.742平方米的商铺、5224.92平方米写字楼、4324.66平方米地下车位及储藏室）。同时双方对销售基准价及阶段任务、合同服务期限、代理佣金的计算及月费、乙方人员、甲乙双方权责、合同终止与违约责任、争议解决方式等进行了约定。2014年6月23日，济南市工商行政管理局长清分局以被告四通公司发布的房地产广告中包含升值、投资回报等内容，涉嫌违反《房地产广告发布暂行规定》，向被告四通公司下达济长工商处字【2014】2014-06004-0521号行政处罚决定书向其罚款9000元。后被告交纳了该罚款9000元。2014年7月14日，原告齐鲁不动产公司向被告四通公司发出《关于紫薇翠庭（后变更为耕读世家）项目代理公司撤场的函》，撤场理由为：自2013年6月起被告未按合同第五条第二点、第六条第一、二点规定履行支付代理费用的责任，出现延期、拖欠原告营销代理费用现象，截止至2014年6月30日拖欠佣金总数额为416792（不含滞纳金），在原告催促后仍不按规定支付代理费用，导致原告项目组无法正常运营，根据合同法第十条第七点规定，原告提出提前解除《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》。2014年7月17日，被告四通公司向原告齐鲁不动产公司发出《律师函》一份，载明被告四通公司的意见为：
一、同意解除双方于2012年4月10日签订的《紫薇翠庭项目营销策划及独家代理合同》和2014年4月1日签订的《紫薇翠庭项目补充合同》；
二、被告认可的实际情况为原告在履行销售代理合同中，未能履行合同约定的义务，销售业绩远远低于合同目标和销售承诺，严重影响了被告资金回笼和项目建设，2014年4月1日双方签订补充合同后，原告的销售业绩几乎为零，故被告同意解除合同；
三、在原告销售业绩严重不符合合同约定目标的情况下，被告根据合同法第六十七条的规定暂停支付代理费用，是行使合同法先履行抗辩权的合法行为；
四、双方解除合同后，请原告按照合同第十条第6款规定在10个工作日内返还被告提供的经营场所、设备、物品、销售资料等；
五、就代理费用和双方认为其他应处理的善后事项，被告愿意与原告根据诚实信用、公平公正的原则，本着互谅互让精神，通过平等、友好协商，进行处理。2014年8月5日，原告向被告发送《沟通函》一份，向被告催要营销代理费416792.65元，要求被告在收到函件后3日内联系支付拖欠款项。被告于2014年8月7日向原告发送《复函》一份，认为原告没有按照合同约定履行义务；原告的营销代理工作严重不到位，致使双方合同目标远远没有达到；原告的违约行为给被告造成严重的经济损失；原告2013年上半年销售率仍无起色，二期商业房的认筹销售业绩几乎为零；原告违约单方面提出解除合同应赔偿被告50万元。诉讼中，原告齐鲁不动产公司与被告四通公司均认可原、被告于2012年4月10日签订的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》已于2014年7月17日解除。现原告主张被告尚欠原告27套住宅房营销代理费401675.05元未支付，并应按合同约定支付自每套房款全款到位时间起按照应付费用的万分之三计算至判决生效之日止的滞纳金（计算至2014年8月31日为17815.43元）。被告四通公司认可原告主张的27套住宅房的合同价款、交定日期、和全款支付日期，但对原告要求支付代理费的主张不予认可，认为原告主张被告应支付上述代理费应向法院提交符合合同约定的证据，证明自己的主张，且原告提交的未结销售代理费及滞纳金一览表中也已标明涉案业主全款到位时间远远超过约定时间一年之久，根据认购协议书第五条约定，可以认定原告代理签订的房屋认购协议书，因业主未按约定完成合同签订及房款交付，已经解除，该27套住宅房系被告工作人员销售，故不应向原告支付代理费。被告四通公司反诉主张因原告齐鲁不动产公司单方无故解除合同严重违约致使合同无法继续履行，根据合同约定，原告应向被告支付违约金50万元；另外50万元是原告违约给被告造成的工商局罚款、广告制作费以及贷款利息的损失，要求原告支付违约金100万元。原告对此不予认可，原告针对被告的反诉认为被告在正式开盘销售前未取得本项目多栋楼的《商品房预售（销售）许可证》，违约在先，对原告的销售造成非常大的影响其未构成违约，原告销售率未达到95%，并不构成违约；由于被告拒绝支付销售代理费，存在根本性违约行为在先，被告应向原告支付违约金50万元而不是相反。上述事实，有原告提交的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》、《商品房现售备案证》，原告提交的被告于2014年8月7日复函、紫薇翠庭（耕读世家）未结销售代理费及滞纳金一览表及合同付款单、认购协议书等，被告提交的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》、《紫薇翠庭项目补充合同》、代理佣金结算通知书三份、济南市工商局长清分局《行政处罚决定书》、罚款收据、2014年7月14日原告发出的《解除合同撤场函》、2014年7月17日被告发出的《律师函》、2014年8月5日原告发出的《沟通函》、2014年8月7日被告发出的《复函》、《商品房现售备案证》等证据及原、被告代理人的陈述予以证实。
本院认为，原告齐鲁不动产公司与被告四通公司双方签订的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》及《紫薇翠庭项目补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。原、被告均认可上述两份合同已于2014年7月14日解除，故对于原告要求判决解除双方签订的《紫薇翠庭项目营销策划及独家销售代理合同》的诉讼请求，本院不再处理。双方签订的合同虽已解除，但在合同解除前，原、被告仍应按照合同约定履行各自的合同义务。关于原告主张的销售代理费401675.05元及滞纳金。
被告辩称原告未提交证据证实，且原告代理签订的房屋认购协议书，因业主未按约定完成合同签订及房款交付，已经解除，该27套住宅房系被告工作人员销售，故不应向原告支付代理费。
本院认为，双方虽在合同中约定原告2012年的销售率达到95%，但被告系于2013年5月27日才取得8、9、10楼的商品房销售许可证，其亦未在2012年5月开盘前一个月即合同约定的时间内取得，故被告违约在先，使得原告在2012年底无法完成95%销售率。在双方解除合同前，原告总共销售住宅房105套，其中78套的代理费双方已经结清。关于本案争议的27套房屋销售问题，诉讼中，被告认可原告代理签订了该27套住宅房的房屋认购协议书，可以认定原告代理销售了该27套住宅房，被告未提交证据证实其关于认购协议已经解除、27套住宅房又由被告工作人员销售的主张，故对于被告的抗辩理由本院不予采信。对于原告主张的27套住宅房合同价款，被告予以认可，且原告按照双方约定的销售代理费计算最低标准1.8%收取亦无不妥，故原告主张的销售代理费401675.05元，被告应予支付。原告主张的滞纳金，
本院认为，双方在合同中虽约定代理费的支付应在签订《商品房买卖合同》及交付首付款办理按揭手续的当月月末之日进行结算，但原告曾于2014年8月5日向被告发函要求被告收到函件3日内支付销售代理费，数额虽有差异，通过该函件可以确定原告要求被告支付代理费的时间为2014年8月8日前，被告在该期限未支付销售代理费，故应以401675.05元为基数，自2014年8月9日起按照合同约定日万分之三向原告支付滞纳金至本判决生效之日止。关于被告主张的违约金100万元的反诉请求部分。
被告主张的违约金100万元，实际为合同约定的违约金50万元与被告要求的经济损失50万元。
本院认为，原告基于被告未按时支付销售代理费的原因要求与其解除合同，被告亦同意解除合同，原告并不存在合同中约定的单方无故终止或解除合同、严重违约致使合同无法继续履行等违约事项的情形，且双方在协议解除合同时亦未主张违约事宜，故对于被告要求原告支付违约金50万元的反诉请求，本院不予支持。对于被告要求的经济损失50万元，其中9000元罚款确系原告原因造成，故原告应予赔偿被告经济损失9000元；对于被告主张的广告制作费以及贷款利息的损失，其未提供有效证据证实该损失已经产生，且因原告所造成，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告济南四通房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告山东齐鲁不动产有限公司销售代理费401675.05元。
二、被告济南四通房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告山东齐鲁不动产有限公司逾期付款滞纳金（以401675.05元为基数，自2014年8月9日起按日万分之三计算至本判决生效之日止）。
三、原告山东齐鲁不动产有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被告济南四通房地产开发有限公司经济损失9000元。
四、驳回原告山东齐鲁不动产有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告济南四通房地产开发有限公司的其他反诉请求。原、被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7592元，由原告山东齐鲁不动产有限公司负担274元，由被告济南四通房地产开发有限公司负担7318元；反诉案件受理费13800元，由原告山东齐鲁不动产有限公司负担124元，由被告济南四通房地产开发有限公司负担13676元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 王 卉
人民陪审员 高云勇
人民陪审员 张广慧
二〇一六年四月二十三日
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