云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）丽中民二终字第231号
上诉人（原审原告）：杨光荣，男，1970年3月9日生，汉族，云南省昆明市西山区人，个体工商户，户籍所在地：云南省昆明市西山区。
委托代理人（特别授权）：李丽森，云南李寿刚律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：陈楚楚，云南李寿刚律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：李辉，男，1982年10月26日生，汉族，大专文化，云南省丽江市古城区人，个体工商户，户籍所在地：云南省丽江市古城区。
委托代理人（特别授权）：杨昆，云南泰联律师事务所律师。
上诉人杨光荣（以下简称上诉人）与被上诉人李辉（以下简称被上诉人）建设工程合同纠纷一案，不服云南省丽江市玉龙县人民法院（2015）玉法民二初字第63号民事判决而向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人杨光荣的委托代理人李丽森、陈楚楚，被上诉人李辉及其委托代理人杨昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明的事实是：2010年，原告杨光荣、被告李辉分区域施工了玉龙县行政办公区公共绿化。2011年10月22日，原告所施工的项目并入了被告项目中进行招投标和结算，双方以丽江裕安园林绿化有限责任公司的名义向建设单位玉龙县创建园林城市工作领导小组办公室递交了竣工结算资料，工程项目结算总价为3137300.15元，该工程经云南高路工程造价咨询有限公司进行审定，审定结算金额为2356226.05元，审减金额为781074.10元，审定后，云南高路工程造价咨询有限公司于2013年1月23日出具了玉龙县行政办公中心绿化改造工程（二片区）审定竣工结算书，建设单位玉龙县创建园林城市工作领导小组办公室、施工单位丽江裕安园林绿化有限责任公司（经办人李辉）、审核部门云南高路工程造价咨询有限公司均在该审定竣工结算书进行了签章确认。建设单位玉龙县创建园林城市工作领导小组办公室亦按该审定竣工结算书的审定结算金额向丽江裕安园林绿化有限责任公司经办人李辉进行了大部分的工程款拨付。被告李辉于2014年10月份之前向原告支付工程款400000元、2015年3月份向原告支付150000元、2015年4月2日向原告支付100000元。原告以其所施工的工程总价为1040000元，应由被告从总款项中支付给原告，2015年2月14日，经原被告协商，签订了一份关于支付剩余工程款的《协议书》，但被告没有按照《协议书》的约定支付工程款为由于2015年6月12日向原审院提起诉讼，诉请：1、被告向原告支付剩余的工程款490000元；2、被告向原告支付违约金70000元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为被告向原告支付剩余的工程款390000元。庭审中，被告承认原告提交的《协议书》中“李辉”两个字系被告所签，但主张当时原告找其签字的协议书是两页而不是一页，而且内容也与原告向法庭提交的协议书的内容不一样，当时协议书中第2、3、4项的内容不是现在协议书中第2、3、4项的内容，认为原告向法庭提交的协议书第2、3、4项的内容不具备真实性，不予认可。就本案所争议的工程款问题，原审法院依法向玉龙县创建园林城市工作领导小组办公室及云南高路工程造价咨询有限公司进行了调查，均无法查清原被告各自的工程款是多少。本院建议并给予相应的时间让原被告按审定竣工结算书核对各自的工程量及工程款，双方亦未进行核对。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告提交的《协议书》被告对其第2、3、4的内容不予认可，原告也未提交相关证据与该《协议书》相互印证，该《协议书》第2、3、4内容的真实性、客观性、合法性无法确认，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：驳回原告杨光荣的诉讼请求。案件受理费9400元，由原告杨光荣负担。一审宣判后，原审原告杨光荣不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销原审法院的判决。2、依法改判为：“一、被上诉人向上诉人支付剩余的工程款人民币39万元；
二、被上诉人向上诉人支付违约金人民币7万元。”3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正，其理由分述如下：
一、关于双方争议的焦点《协议书》，应为真实、合法、有效。1、上诉人与被上诉人于2015年2月14日签订了一份关于双方之间工程款结算的《协议书》，被上诉人对于这一事实是予以认可的，庭审中，上诉人将该《协议书》的原件（内容记载于一张纸的正反两面）提交给了原审法院，但被上诉人却口头答辩称该《协议书》应为“两页”，且对原件中第“2、3、4”项的内容的“真实性”不予认可，对第二页的没有异议。也就是说针对于《协议书》第二页最后一段的内容“本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”被上诉人是予以认可的，被上诉人对于该《协议书》也是手执一份的。此时，关于上诉人所提交的《协议书》第2、3、4项是否真实，该《协议书》是一张纸还是两张纸，便有了最简单、最有效的认定方法，即被上诉人将自己那一份《协议书》拿出来与上诉人所提交的这一份作对比，是否真实、有效便一目了然，但很遗憾，被上诉人对于自己所执的那份《协议书》以各种理由不予出示。对于上诉人所提交的《协议书》的真实性，被上诉人从始至终仅仅口头否认，并未有任何的证据加以证明，对于自己有义务提交的那份《协议书》也找借口不予出示。2、对于存在争议的《协议书》第2、3、4项，因在《协议书》制作之初，主体内容是从别的协议中复制而来，对于本《协议书》的核心内容（即双方剩余工程款的结算问题）因是新内容，故2、3、4项内容又重新修改，这才造成打印出来的《协议书》原件第2、3、4项内容颜色偏深。此种情况的出现也是合乎常理的，有过办公经验的一般人也均会遇到此种情况，但不影响整个协议的效力。另外，审中被上诉人及原审法院也均未对该《协议书》的真实性做司法鉴定。上诉人认为，对于该《协议书》的真实性，至少没有证据能够否认，被上诉人的不予认可也仅仅停留在口头层面，作为居中裁判者的“人民法院”，应对其真实性予以认可。
二、根据一审法院认定的事实，被上诉人也应将剩余工程款支付给上诉人。一审法院确认了如下的法律事实：建设单位玉龙县创建园林城市工作领导小组办公室按审定竣工结算书的审定结算金额向丽江裕安园林绿化有限责任公司经办人李辉进行了大部分的工程款拨付。也就是说关于整个绿化工程的工程款已大部分被被上诉人拨走，该事实是与《协议书》第3条相符合的。另外一审法院确认了最终审计结算的时间是2013年1月23日，被上诉人于2014年10月份之前向上诉人支付了40万的工程款，这些都是与《协议书》相一致的。并且可以确定的是，在2015年2月14日签订《协议书》之前被上诉人己将整个工程的工程款全部（或大部分）领走。一审中被上诉人一直辩称该工程还未审计结算，须双方共同到建设方处主张工程款，该说法是与事实不符的，说明被上诉人没有实话实说，所有的抗辩理由也都不能成立。另外，根据建设单位、施工单位及审核部门共同签章确认的该工程总的工程款为2356226元，该总的工程款为上诉人与被上诉人所共同完成，结合上诉人所提交的《协议书》，上诉人所完成的部分为104万元，则被上诉人所完成部分应为1316226.05元，此种情形下，双方所完成的工程数额相差不多，应为比较符合实际情况的数额。综上所述，上诉人认为应按照《协议书》的约定，由被上诉人向上诉人支付剩余的工程款，并承担违约责任。一审法院在事实认定、适用法律等方面均存在重大的错误，望二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人当庭答辩称：1、双方对协议书存在争议。上诉人要求被上诉人支付39万元的工程款，是根据协议书而来的。2015年2月14日上诉人拿了协议书后找到被上诉人，被上诉人因比较急就匆忙签了字，只是大概看了一下，而本协议书只有一份，被上诉人没有该协议书。当时签这个协议书只有两页，而不是现被上诉人向法院提交的正反两页，该协议书2、3、4条并不是当初协议书上的条款，该协议书上第二页上并没有实质上的内容，该协议书是经过变造的、存在瑕疵。上诉方提交的协议书不具备客观性、真实性，所以该协议书真实性不予认可。2、上诉方认为根据本案的实际工程完工来支付相应的工程款为104万元，我方是不予认可的，上诉人实际完成多少、本案材料多少，应当向我方提交。我方已经在一审的时候已经向一审法院提交的工程结算书，但是一审并不予采信。双方工程完工后上诉人就招投标自己做了一份结算书后才拿给被上诉人，让被上诉人把该数额报上去，上诉人所报的是工程款及工程材料款。在审计的时候有部分被核减，因上诉人做的工程为园林园艺，未成活的花草应扣减，审计出来后为76万元左右。而招投标是要挂靠裕安房地产公司的资质才能进行，所以我们向裕安房地产公司支付管理费17万元。本案应支付给对方的工程款为65万元。我方认为上诉人所做的工程款为104万元不是事实，我方有相应的工程结算书作为证据。该工程结算书上有评估公司的印章，所以对该工程结算书真实性应无异议，我方请求对工程结算书的真实性进行核实。在协议书上注明这104万元是没有事实的依据，不具备客观性、真实性。综上请二审人民法院依法驳回对被上诉人的上诉请求，并依法维持一审判决。二审中双方当事人皆未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在原审中，被上诉人李辉认为上诉人杨荣光提交的《协议书》存在瑕疵，对协议书中的2、3、4项内容不予认可。
本院认为，在玉龙县行政办公区公共绿化工程中，虽然上诉人施工的项目并入了被上诉人施工项目中进行招投标和决算，但因为双方是分区域施工，上诉人的实际完成的工程量应当能够与被上诉人所完成的工程量进行区分的。协议书中称“2013年经丽江市审计局审计后，甲方（即上诉人）工程总价为104万元”没有相应的证据予以佐证。在上诉人没有进一步提交证据对其所完成的工程量予以证实的情况下，上诉人应当承担举证不能的法律后果。双方可在据实进行结算后，另行解决本案争议。因此，
本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第〈一〉项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200.00元，由上诉人杨光荣承担。本判决为终审判决。
审 判 长 王炳武
代理
审判员 谭 云
代理
审判员 杨 艳
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 和八江 来源：百度搜索“”