宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书(2015)甬鄞商初字第395号
原告：施小娟，女，1962年9月28日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。
委托代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。
被告：王捷敏，女，1964年3月20日出生，汉族，宁波甬立不锈钢材料有限公司法定代表人，住宁波市江东区。
被告：吴元杰，男，1988年12月12日出生，汉族，宁波甬杰金属材料加工有限公司法定代表人，住宁波市鄞州区。
被告：陈再艳，女，1989年2月4日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
被告：梁世良，男，1950年4月6日出生，汉族，原宁波甬源不锈钢材料有限公司法定代表人，住宁波市海曙区。
委托代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。
原告施小娟为与被告王捷敏、吴甬定、吴元杰、陈再艳、梁世良民间借贷纠纷一案,于2015年2月27日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。本案审理过程中，被告吴甬定死亡。本案于2015年9月11日、9月30日两次公开开庭进行了审理，原告施小娟的委托代理人陈家富，被告梁世良的委托代理人龚骅到庭参加诉讼，被告王捷敏、吴元杰、陈再艳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告施小娟起诉称：2012年12月28日，被告王捷敏、吴甬定向案外人罗成雅借款19000000元，被告陈再艳、吴元杰、梁世良自愿为此借款承担连带担保责任，并签署了《借款及连带担保协议》。根据协议约定，借款期限为自2012年12月28日至2013年2月27日，借款月息为3.5%，到期后一次性还清，逾期违约金为每迟延一日支付借款本金千分之五的违约金，并承担出借人为实现债权的费用（包括律师代理费、财产保全担保费等），担保人自愿承担连带担保责任，担保期限至借款本息清偿完毕之日止。协议签订后，案外人罗成雅依照约定支付了借款，但吴甬定、被告王捷敏未按约还款，仅支付了部分借款本金、利息及违约金。2013年8月8日，罗成雅与吴甬定、被告王捷敏结算，确认截止2013年6月30日还拖欠借款本金10000000元及2013年6月30日之后的违约金。2014年6月11日，罗成雅将上述债权中的一半转让给原告施小娟，并将债权转让事宜通知了债务人及担保人。原告多次催讨无果。为此，诉请判令：
一、被告王捷敏、吴甬定返还原告借款5000000元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍的标准支付5000000元欠款自2013年7月1日起至债务清偿完毕之日止的违约金，及支付原告律师费10000元；
二、被告陈再艳、吴元杰、梁世良对上述债务承担连带清偿责任。被告王捷敏、吴元杰、陈再艳未作答辩。
被告梁世良答辩称：
一、被告梁世良的确在《借款及连带担保协议》上签过字，但其签字并不是代表个人，而是作为宁波甬源不锈钢材料有限公司（以下简称甬源不锈钢公司）的法定代表人签字；原告提供的《借款及连带担保协议》被告梁世良没有拿到过，签协议时抬头处的担保人信息是原告自己添加的；故被告梁世良认为这不是他个人担保行为。
二、本案实际情况是，宁波富田日用品有限公司（以下简称富田公司）为吴甬定提供资金融通服务，指定周三明、罗成雅等人与吴甬定产生了资金往来，就是本案借款的由来。本案借款19000000元，实际未用于生产需要，而是立即用于归还旧借款。所以本案借款是以新贷还旧贷，被告梁世良无需承担担保责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告施小娟为证明其诉讼主张，向本院举证及被告梁世良质证如下：1.《借款及连带担保协议》一份，拟证明各方就借款及担保达成合意的事实。被告梁世良质证认为：被告梁世良没有拿到过该协议，协议抬头处的“梁世良”是原告添加，其本人是作为甬源不锈钢公司法定代表人在协议上签字的，从原件所载内容看，印证了被告梁世良的说法，丙方三个公司担保人盖章处都有个人签字，说明该三人都是以公司代表的身份签字的，是职务行为，不是个人行为。2.《借款本金对帐单》一份，拟证明吴甬定和被告王捷敏拖欠借款本金的事实。被告梁世良对该证无异议。3.《债权转让协议书》及《债权转让通知书》各一份、圆通速递详情单八份，拟证明原告合法取得债权并已通知债务人、保证人的事实。被告梁世良对两份文件形式上的真实性无异议，但表示未收到《债权转让通知书》。4.《委托代理合同》一份，拟证明原告为实现债权需支出律师费5000元的事实。被告梁世良对证据真实性没有意见。被告梁世良为证明其诉讼主张，向本院举证及原告施小娟质证如下：1.银行交易明细查询一份、中国工商银行个人业务凭证三份、银行交易明细单一份，拟证明2012年12月28日吴甬定收到汇款19000000元后，同日就向周三明汇款19000000元，进而可以证明本案借款是以新贷偿还旧贷的事实。原告质证认为：对证据形式的真实性无异议，但原告不认识周三明，该证据不能证明被告梁世良的证明目的；2.《挂靠业务平台贸易合作协议》（复印件）一份，用以证明富田公司与甬立不锈钢公司之间原存在债权债务关系，双方约定由富田公司指定专人为吴甬定提供资金服务，就是本案中原债务1900万元的产生原因。被告王捷敏庭后提供了该证的原件。原告经质证后认为：该证与本案无关。3.吴甬定与案外人罗成雅之间的资金往来明细一份（打印件）、中国工商银行个人业务凭证十份，拟证明吴甬定共收到罗成雅出借的款项47000000元，后通过向罗成雅、陈秀芳、周三明三人汇款合计还款37000000元，其中截止2012年12月28日还款28000000元，尚欠19000000元，即本案借款的由来。原告表示：对其中吴甬定与罗成雅之间的交易予以确认，但2012年12月28日之前的交易与本案无关，与其他人之间的交易也与本案无关。4.吴甬定支付利息清单一份（打印件）、中国工商银行个人业务凭证二十四份，拟证明：第一，吴甬定已支付利息13341416元；第二，支付利息对象有陈恩来、陈秀芳、周三明、罗成雅等人的事实，但现都归于罗成雅一人；第三，2013年1月5日向周三明汇付利息665000元时《借款及连带担保协议》已经形成，本应付给罗成雅的利息支付给了周三明，故罗成雅与周三明并非无关联。原告对证据真实性无异议，对发生在借款发生后的交易予以认可，对与罗成雅之间的交易予以认可，认可截止2013年7月22日共收到利息3970166元，但认为吴甬定与其他人之间的利息支付往来与本案无关。被告王捷敏、陈再艳、吴元杰未向本院提交证据。被告王捷敏、陈再艳、吴元杰对上述证据均未到庭质证，视为放弃质证的权利。对原告施小娟、被告梁世良提交的证据，本院认证如下：原告施小娟提交的证据1，形式上无明显瑕疵，被告梁世良对其签字真实性无异议，而其他被告未到庭质证视为放弃质证权利，故本院对该证据予以认定。原告施小娟提交的证据2，系原件，被告梁世良未提出异议，本院对该证据予以认定。证据3，《债权转让协议书》和《债权转让通知书》，系原件，且经向转让人罗成雅核实确认无异，故本院对该证据真实性予以认定；圆通速递详情单，因原告未提供证据证明邮件投递签收情况，且被告梁世良不认可收到《债权转让协议书》，故本院对该证据不予认定。证据4，真实性无瑕疵，与本案有关联，本院予以认定。被告梁世良提交的证据1和证据2，与本案的关联性无法确认，本院不予认定。证据3，资金往来明细系被告梁世良单方统计制作，未经原告确认，不具有证明力；就工商银行个人业务凭证，真实性无瑕疵，本院对其真实性均予认定，对其中原告认可的收款人为罗成雅、交易日期分别为2013年1月16日、同年4月24日、同年5月6日、同年5月8日的四份凭证的关联性亦予以认定，对其他六份凭证的关联性则不予认定。证据4，利息清单，性质上属于单方陈述，未经原告确认，不具有证据证明力；工商银行个人业务凭证，真实性无瑕疵，本院对其真实性均予认定，对原告认可的收款人为罗成雅的凭证的关联性亦予以认定，其他汇款凭证的关联性均无法确认，本院不予认定。综合对原、被告提交证据的认证情况以及当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年12月28日，案外人罗成雅（甲方）与被告王捷敏、吴甬定（乙方）、陈再艳、吴元杰、宁波甬杰金属材料加工有限公司、宁波甬立不锈钢材料有限公司、宁波甬源不锈钢材料有限公司（丙方）签订编号为20121228号的《借款及连带担保协议》一份，约定：吴甬定和被告王捷敏向罗成雅借款19000000元，借款期限为2012年12月28日至2013年2月27日，到期后一次性返还；借款月利率为3.5%；如吴甬定、被告王捷敏违约的，除应支付利息外，还需每日按借款本金的千分之五支付违约金，直至所有债务清偿完毕之日；甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师代理费、公证费、评估费、拍卖费、差旅费、诉讼费、财产保全的担保费等）由吴甬定、被告王捷敏负担；丙方同意以企业及个人所有资产和家庭夫妻共同财产为甲方提供无限连带责任保证，保证范围为本合同项下借款的本金及利息、违约金、为实现债权支出的费用，保证期间至债务履行完毕之日；等等。该协议落款甲方处有罗成雅签字，乙方处有吴甬定、被告王捷敏签字并捺印，丙方处有被告陈再艳、吴元杰签字并捺印，有宁波甬杰金属材料加工有限公司、宁波甬立不锈钢材料有限公司、甬源不锈钢公司分别盖章，三盖章处同时有被告吴元杰、王捷敏、梁世良签字。同日，罗成雅分三次向吴甬定转账，金额分别为5000000元、7000000元、7000000元。借款后，吴甬定返还借款合计9000000元，具体如下：2013年1月16日还款1000000元，2013年4月24日还款1400000元，2013年4月25日还款200000元，2013年5月6日还款3000000元，2015年5月8日还款3000000元，2013年6月5日还款400000元；支付利息合计3970166元，具体如下：2013年1月5日付息665000元，2013年2月5日付息647500元，2013年3月6日付息630000元，2013年4月9日付息630000元，2013年4月27日付息37000元，2013年6月4日付息600000元，2013年6月7日付息200000，2013年6月8日付息210666元，2013年7月9日付息250000元，2013年7月22日付息100000元。2013年8月8日，吴甬定签署《借款本金对账单》一份，确认截止2013年8月8日，尚欠罗成雅20121228号《借款及连带担保协议》项下借款本金10000000元。2014年6月10日，罗成雅与案外人ＸＸ坤签订《债权转让协议书》一份，约定罗成雅将其于2012年12月28日与吴甬定、王捷敏签订的《借款及连带担保协议》项下的债权（目前尚未返还借款本金10000000元及自2013年7月1日起未付利息）中的其中5000000元借款本金及相应利息转让给案外人ＸＸ坤。2014年6月11日，罗成雅与原告施小娟签订《债权转让协议书》一份，约定罗成雅将其于2012年12月28日与吴甬定、王捷敏签订的《借款及连带担保协议》项下的债权（目前尚未返还借款本金10000000元及自2013年7月1日起未付利息）中的其中5000000元借款本金及相应利息转让给原告施小娟。后吴甬定及四被告均未向罗成雅或原告还款付息。另查明：被告梁世良原系宁波甬源不锈钢材料有限公司法定代表人，2013年8月22日，法定代表人变更为吴甬定；被告吴元杰系宁波甬杰金属材料加工有限公司法定代表人；被告王捷敏系宁波甬立不锈钢材料有限公司法定代表人。2015年10月10日，吴甬定死亡。其第一顺序法定继承人有妻子王捷敏、儿子吴元杰、父亲吴水祥、母亲王金雅。2015年12月14日，吴水祥、王金雅接受本院调查时明确表示放弃继承吴甬定遗产。
本院认为：根据原告施小娟提供的《借款及连带担保协议》及款项交付凭证，应当认定罗成雅与吴甬定、被告王捷敏之间存在19000000元的借贷关系且罗成雅已按约交付借款。根据上文的证据认定及原告的庭审自认，本院确认吴甬定已还款9000000元、支付利息3970166元。因《借款及连带担保协议》约定的月利率超过法律规定，本院依法调整为按借款发生时中国人民银行公布的同期同档次（六个月以内）贷款基准利率的四倍即22.4%（年利率）计息。吴甬定已付利息中超过部分应折抵借款本金，经核算，截止2013年7月22日被告最后一次付息，未返还借款本金数额为7797411.73元，此前利息已清。2014年6月10日，罗成雅已经与案外人ＸＸ坤签订《债权转让协议书》，约定转让债权本金500万元及相应利息；故至2014年6月11日本案《债权转让协议书》签订时，可转让的债权仅余本金2797411.84元及相应利息，本案转让的债权应以该剩余金额为限。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。原告虽提供了《债权转让协议书》的邮寄凭证，但缺乏邮件投递情况的证据佐证，故无法依此认定债权人罗成雅履行了债权转让通知义务。但鉴于原告已起诉主张受让债权，要求吴甬定、被告王捷敏履行债务，且吴甬定、被告王捷敏未提出异议，罗成雅亦表态认可转让，故本院确认本案债权转让的效力，债务人应当向受让人履行债务，但如前文所言，应清偿的债务以可转让的剩余金额为限。讼争《借款及连带担保协议》既约定逾期利息，又约定违约金，在原告未能举证证明其他损失的情况下，逾期利息和违约金总和不得超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算标准。原告现自愿调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍主张违约金，未超过法律规定，但根据上文论述，2013年7月22日前的利息已清，故原告仅有权主张自2013年7月23日起的违约金，本院依法予以调整。原告主张的律师费，因原告自认尚未实际支付，可在该项损失实际产生后另行主张。现因吴甬定已死亡，被告王捷敏、吴元杰作为吴甬定的法定第一顺序继承人，未明确表示放弃继承，其应在继承遗产的范围内承担还款责任。吴甬定的父亲吴水祥、母亲王金雅明确表示放弃继承吴甬定之遗产，故对吴甬定的债务不负偿还责任。关于原告主张被告陈再艳、吴元杰、梁世良承担连带保证责任的诉讼请求。第一，关于被告梁世良的签字行为效力问题，
本院认为，该《借款及连带担保协议》抬头“丙方（担保人）1”处虽列有陈再艳、吴元杰、梁世良，但因协议抬头处的姓名、公司名称非各方当事人本人所写，而原告持有该协议，故应当结合各方当事人签字、捺印、盖章的行为模式来认定被告梁世良签字的真实意思表示。从落款处乙方、丙方签字、捺印、盖章看，吴甬定、王捷敏、陈再艳、吴元杰作为个人签字时一并捺印，宁波甬杰金属材料加工有限公司、宁波甬立不锈钢材料有限公司作为担保人盖章同时有被告吴元杰、王捷敏作为法定代表人签字，但不捺印，尤其是被告吴元杰，既作为个人担保又作为担保人宁波甬杰金属材料加工有限公司的法定代表人，在丙方处是分别签字的，按照以上当事人的签字、捺印、盖章模式，被告梁世良在丙方处的签字应认定是作为甬源不锈钢公司法定代表人签字的职务行为，被告梁世良个人并未为该笔借款向罗成雅提供担保。第二，关于被告吴元杰、陈再艳的担保责任问题，
本院认为，被告吴元杰、陈再艳作为连带责任保证人在《借款及连带担保协议》上签字，且并无证据表明罗成雅与吴甬定、被告王捷敏之间存在旧贷且本案借款系用于偿还旧贷，依约被告吴元杰、陈再艳应对该协议项下的借款向债权人罗成雅承担连带担保责任。《借款及连带担保协议》就保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日即2013年2月27日起两年内。债权人罗成雅在保证期间内将债权转让给原告施小娟，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。《借款及连带担保协议》没有约定各保证人的保证份额，保证人承担连带责任，原告有权要求任一保证人承担全部保证责任。故被告陈再艳、吴元杰应对吴甬定、王捷敏的上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿。鉴于被告吴元杰的还款债务和担保债务部分重合，故其保证担保的范围为吴甬定、被告王捷敏上述债务中扣除其在继承遗产范围内需承担的还款义务之外的部分。综上，本院对原告合理的诉讼请求予以支持。被告王捷敏、吴元杰、陈再艳未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，
判决如下：
一、限被告王捷敏于本判决生效后十日内返还原告施小娟借款2797411.73元，并支付自2013年7月23日起以2797411.84元中未履行部分为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际清偿之日止的违约金；
二、被告吴元杰在继承吴甬定遗产的范围内对上述第一项判决确定的债务承担还款责任；对上述第一项判决确定的债务的剩余部分承担连带保证责任；
三、被告陈再艳对上述第一项判决确定的债务承担连带保证责任；
四、驳回原告施小娟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费46870元，由被告王捷敏、吴元杰、陈再艳负担29179元，由原告施小娟负担17691元；公告费650元，由被告王捷敏、吴元杰各负担100元，由被告陈再艳负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 俞 昉
人民陪审员 徐丽君
人民陪审员 陈俊娥
二〇一六年四月二十日
书 记 员 杨迪霞 百度搜索“”