湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郴民一终字第997号上诉人（原审被告）湖南同辉建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇洪塘村108号。法定代表人冯佑良，该公司董事长。委托代理人汪时利，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）樊兴富，农民。被上诉人（原审原告）侯德材，农民。以上二被上诉人共同委托代理人李运林，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈锌。被上诉人（原审被告）邱思。
上诉人湖南同辉建筑工程有限公司（以下简称同辉公司）因与被上诉人樊兴富、侯德材、陈锌、邱思合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民三初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人同辉公司的委托代理人汪时利，被上诉人樊兴富、侯德材及其委托代理人李运林到庭参加诉讼。被上诉人陈锌、邱思经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年12月9日，同辉公司与湖南力拓投资有限公司分别签订了《汝城县为民服务中心1#大楼建设工程施工合同》和《汝城为民服务中心一号楼施工合同》。《汝城县为民服务中心1#大楼建设工程施工合同》中施工方（合同乙方）为同辉公司，该合同在乙方法定代表人落款处有冯佑良签名，陈锌在合同中乙方代表落款处签了名，《汝城为民服务中心一号楼施工合同》在乙方代表落款处有陈锌的签名及在委托代理人落款处有冯佑良的签名。2014年1月22日，樊兴富、侯德材与陈锌、湖南同辉建筑公司汝城为民服务1号楼项目经理部签订《劳务承包合同书》，双方在合同中约定：陈锌、同辉公司汝城为民服务将汝城为民服务1号楼项目工程以包工不包料的方式发包给樊兴富、侯德材，合同签订当天樊兴富、侯德材向陈锌交纳30万元信誉金，约定如在双方约定的时间内（超过10天）未能动工则全额退回并按每月3%的违约金赔偿给樊兴富、侯德材。合同签订后当天，樊兴富通过中国建设银行将30万元转账到邱思的个人银行账户。陈锌当即出具收款收据：“今收到樊兴富现金叁拾万元整（￥300000.00元）此款为汝城县1#大楼清包保证金。”2014年3月21日，陈锌向樊兴富、侯德材出具承诺书：本人承诺施工队伍在2014年7月10日之前顺利进场施工，如若到期未能进场视为违约，按原施工合同中的违约处罚条款执行。2014年9月，陈锌偿还樊兴富、侯德材现金5万元。樊兴富、侯德材诉至法院，请求判令：1、同辉公司、陈锌、邱思连带偿还樊兴富、侯德材履约保证金25万元以及违约金5万元（从2014年7月计算至2015年1月29日止）；2、本案诉讼费由同辉公司、陈锌、邱思负担。另查明，同辉公司的法定代表人系冯佑良，陈锌与邱思系夫妻关系，樊兴富与侯德材是普通合伙人，樊兴富与侯德材没有建筑施工承包资质。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，樊兴富、侯德材与同辉公司于2014年1月22日签订的《劳务承包合同书》违反了上述禁止性规定，该合同无效。无效的合同自始没有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案工程未实际施工，樊兴富、侯德材支付的保证金30万元，陈锌已于2014年9月返还了5万元，剩余25万元亦应当予以返还。由于合同无效，故樊兴富、侯德材诉请同辉公司、陈锌、邱思支付违约金不符合法律规定，应不予支持。樊兴富、侯德材诉请退还的信誉金，实际是同辉公司与湖南力拓投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，交纳的履约及民工工资保证金，《建设工程施工合同》的法定代表人落款处有冯佑良（系同辉公司法定代表人）的签名，委托代理人落款处有陈锌的签名。《汝城为民服务中心一号楼施工合同》中，乙方代表落款处有陈锌的签名，委托人落款处有冯佑良的签名。《劳务承包合同书》在乙方代表落款有樊兴富、侯德材的签名，在甲方代表落款处有陈锌的签名，并加盖了同辉公司汝城为民服务中心一号楼施工合同项目经理部公章。因此，《劳务承包合同书》中陈锌签名应认定为职务行为，系代表同辉公司。合同签订后，工程未实际施工，同辉公司应当履行退还信誉金的责任。合同履行过程中，樊兴富、侯德材与陈锌以个人名义签订补充协议，陈锌明确承诺：本人承诺汝城县为民服务中心1#大楼主体施工队伍在2014年7月10日之前顺利进场正常施工，如若到期未能进场视为本方违约，按施工合同的违约处罚条例执行。此协议是樊兴富、侯德材与陈锌双方以个人名义签订，系其个人对同辉公司退还信誉金债务的主动承担行为，该承诺书内容详细、齐全，陈锌并在承诺书上签名，系双方的真实意思表示，陈锌也应按承诺书履行退还信誉金的责任。陈锌要求樊兴富、侯德材将信誉金打入指定的邱思银行账号，是行使职务行为，其后陈锌对樊兴富、侯德材出具的承诺书，也是个人行为，樊兴富、侯德材亦未提交证据证实该信誉金已用于家庭生活，故对樊兴富、侯德材要求邱思承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告陈锌、湖南同辉建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告樊兴富、侯德材250000元；
二、驳回原告樊兴富、侯德材的其他诉讼请求。案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由被告湖南同辉建筑工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
上诉人同辉公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实及适用法律存在错误，同辉公司不应当对樊兴富、侯德材的损失承担赔偿责任。
一、樊兴富、侯德材提交的两份施工合同系无法与原件核对的复印件，不具备最基本的证据资格，一审法院采信该两份施工合同并据以认定陈锌与樊兴富、侯德材签订《劳务承包合同书》系履行职务行为，属认定事实错误。
二、汝城县为民服务1号楼并未实际施工，同辉公司也未刻制任何关于该项目的公章，《劳务承包合同书》上的公章并非同辉公司的印鉴。
三、本案原审并非樊兴富、侯德材完全胜诉，原审判令同辉公司承担全部诉讼费缺乏法律依据。
被上诉人樊兴富、侯德材辩称：
一、同辉公司与湖南力拓投资有限公司签订的《建设工程施工合同》和《汝城为民服务中心一号楼施工合同》中的法定代表人或乙方代表落款处均有法定代表人冯佑良及委托代理人陈锌的签名，樊兴富、侯德材与陈锌之间签订的《劳务承包合同》，在甲方代表落款处有陈锌的签名并加盖了同辉公司汝城为民服务中心一号楼项目经理部公章。故一审法院认定《劳务承包合同》中被上诉人陈锌的签名是代表同辉公司行使职务行为，并无不当。
二、同辉公司在一审庭审中对《劳务承包合同》所加盖项目部公章的真实性和合法性予以认可，并未提交证据对其提出异议。我方提交的两份施工合同系被上诉人陈锌通过传真复印给被上诉人樊兴富、侯德材，原件在同辉公司处，而同辉公司在一审中故意不提交原件，其用意在于隐瞒客观事实，逃避法律责任。
三、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中被上诉人陈锌是代表同辉公司行使职务行为，其应负担的诉讼费应由同辉公司一并负担。被上诉人陈锌、邱思未到庭，未作答辩。被上诉人樊兴富、侯德材在二审中向本院提交证明一份，拟证明同辉公司存在项目部公章，并于2014年5月收回。上诉人同辉公司质证认为：被上诉人樊兴富、侯德材提交该份证据无原件予以核对，且证明内容与客观事实不符，对其真实性不予认可。本院对被上诉人樊兴富、侯德材提交的证据认证如下：被上诉人樊兴富、侯德材提交的该份证据无原件予以核对，同辉公司对其真实性不予认可，本院不予采信。因同辉公司与湖南力拓投资有限公司于2013年12月9日签订的两份施工合同系本案的关键证据，且同辉公司在庭审中提出其并未保存该两份合同的原件，本院于2016年4月15日向湖南力拓投资有限公司调取了《汝城县为民服务中心1#大楼建设工程施工合同》和《汝城为民服务中心一号楼施工合同》。其中,《汝城县为民服务中心1#大楼建设工程施工合同》中乙方签名处有同辉公司法定代表人冯佑良的签名，《汝城为民服务中心一号楼施工合同》中乙方签字处有同辉公司法定代表人冯佑良和陈锌的签名，两份合同均加盖了同辉公司的合同专用章。双方均对本院调取的两份证据的真实性无异议，该两份施工合同能够作为本案的定案依据，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是同辉公司是否应当承担返还樊兴富、侯德材保证金的责任。樊兴富、侯德材在一审中提交的《汝城县为民服务中心1#大楼建设工程施工合同》和《汝城为民服务中心一号楼施工合同》的复印件中均有陈锌签名并加盖了同辉公司的合同专用章，本院二审中调取的两份合同也均加盖了同辉公司的合同专用章，陈锌也在《汝城为民服务中心一号楼施工合同》中签名，以上证据足以证实陈锌作为同辉公司的签约代表参与了汝城县为民服务中心一号楼施工合同的签订。陈锌在签订合同后，将同辉公司与湖南力拓投资有限公司签订的两份施工合同的复印件提供给樊兴富、侯德材，并与樊兴富、侯德材签订《劳务承包合同》，系代表同辉公司进行劳务分包。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。陈锌代表同辉公司实施劳务分包并根据合同约定收取了樊兴富、侯德材保证金，现《劳务承包合同》无法履行，原审判令同辉公司承担保证金的连带返还责任，处理并无不当。同辉公司认为其不应承担本案保证金的返还责任的上诉理由不成立，本院不予支持。因本案中同辉公司与陈锌对樊兴富、侯德材的保证金承担连带返还责任，故原审判令同辉公司负担本案全部诉讼费的处理亦无不当。同辉公司主张原审诉讼费分担错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人湖南同辉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理
审判员 何伦康
代理
审判员 刘 扬
二〇一六年四月二十日
书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 百度搜索“”