广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终288号上诉人(一审被告)：黄元柒，男，1982年10月8日出生，壮族，现住广西河池市天峨县。上诉人(一审被告)：天峨县鸿源房地产有限责任公司，住所地：广西天峨县六排镇塘英开发区第一小区。注册号：451222200000537。
法定代表人：黄元柒，经理。上述两上诉人的
委托代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：韦军平，男，1968年2月12日出生，壮族，现住广西宜州市。
委托代理人：韦胜国，广西宜人和律师事务所律师。一审
被告：兰世芬，男，1954年9月10日出生，汉族，现住广西南宁市青秀区。
委托代理人：赵永龙，广西成一律师事务所律师。
上诉人黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服宜州市县人民法院（2015）宜民初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法由
审判员覃志凌担任
审判长，与
审判员韦昌晶、邵彬共同组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。
书记员蒋园媛担任法庭记录。上诉人黄元柒以其本人及上诉人天峨县鸿源房地产有限责任公司法定代表人的身份到庭参加诉讼，二上诉人的委托代理人凌德强，被上诉人韦军平的委托代理人韦胜国，一审被告兰世芬的委托代理人赵永龙亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经一审法院审理查明：2013年6月18日、7月31日、9月12日，被告兰世芬因��营需资金周转，先后三次向原告借款共计4550000元，并分别出具借条给原告，第一次是2013年6月18日借款1300000元，出具借条内容为：“今借到韦军平份证号）人民币壹佰叁拾万拾万元整（1300000元），其中从银行转账壹佰万元整，现金叁拾万元整。借期叁个月，逾期还款的则按月利息百分之壹拾（10%）收取，每天另外收取违约金伍仟元整（5000元）给韦军平。每月18日前还壹拾万元整（100000元），余款到期一次性还清。担保人：黄元柒和县鸿源房地产有限责任公司法定代表人黄元柒承担担保法律责任，担保责任至借款人归还所欠韦军平借款本息为止。到期不能履行还款义务的，则由宜州市人民法院裁决。特立此条。借款人：兰世芬，身份证号：，担保单位：天峨县鸿源房地产有限责任公司，担保人：黄元柒，身份证：，2013年6月18日”，”，当日原告韦军平通过农村信用社转账1000000元给被告兰世芬，另外300000元以现金方式交付给被告兰世芬。第二次是2013年7月31日借款1300000元，出具借条内容为：“今借到韦军平份证号）人民币壹佰叁拾万拾万元整（1300000元），其中从银行转账壹佰万元整，现金叁拾万元整。借期叁个月，逾期还款的则按月利息百分之壹拾（10%）收取，每天另外收取违约金伍仟元整（5000元）给韦军平。每月30日前还壹拾万元整（100000元），余款到期一次性还清。担保人：黄元柒和县鸿源房地产有限责任公司法定代表人黄元柒承担担保法律责任，担保责任至借款人归还所欠韦军平借款本息为止。到期不能履行还款义务的，则由宜州市人民法院裁决。特立此条。借款人：兰世芬，身份证号：，担保单位：天峨县鸿源房地产有限责任公司，担保人：黄元柒，身份证���，2013年7月31日”，”，当日原告韦军平通过工商银行转账1000000元给被告兰世芬，另外300000元以现金方式交付给被告兰世芬。第三次是2013年9月12日借款1950000元，出具借条内容为：“今借到韦军平份证号）人民币壹佰玖拾伍拾伍万元整（1950000元），其中从银行转账壹佰叁拾伍万元整，现金多次累计陆拾万元整。借期叁个月，逾期还款的则按月利息百分之壹拾（10%）收取，每天另外收取违约金伍仟元整（7500元）给韦军平。每月11日前还壹拾伍万元整（150000元），余款到期一次性还清。担保人：黄元柒和县鸿源房地产有限责任公司法定代表人黄元柒承担担保法律责任，担保责任至借款人归还所欠韦军平借款本息为止。到期不能履行还款义务的，则由宜州市人民法院裁决。特立此条。借款人：兰世芬，身份证号：，担保单位：天���县鸿源房地产有限责任公司，担保人：黄元柒，身份证：，2013年9月12日”，”，当日原告韦军平通过农村信用社转账1000000元以及通过建设银行转账350000元给被告兰世芬，另外600000元以现金方式交付给被告兰世芬。三次借款共计4550000元，借款期限届满后，经原告多次催促，至今被告仍未偿还借款，引起本案诉讼。另查明，2013年5月21日，被告兰世芬也出具有一份（除了银行转账1000000元及现金方式交付300000元的内容外）内容基本一致的借条给原告；同日，商丘市国基建筑安装有限公司向被告天峨县鸿源房地产有限责任公司出具承诺书，承诺其对被告天峨县鸿源房地产有限责任公司承担兰世芬于2013年5月21日向张秀萍（另一案件债权人）借款1300000元的担保责任负全部责任。之后，被告不再偿还借款本息。一审法院审理认为：被告兰世芬先后三次向原告借款共计4550000元，有被告向原告出具的三份借条以及四份银行转账单为凭，事实清楚，可以确认被告尚欠原告借款4550000元，当事人双方约定了还款期限，现期限届满被告仍未偿还借款，已构成违约，故应当承担偿还借款的民事责任，即偿还借款4550000元给原告。原、被告双方对借款期间的利息没有约定，应视为无息借贷，双方约定了逾期利率为月利率10%，又约定违约金每天5000元或者7500元，两项约定均已超过年利率24%，属于双方既约定了逾期利率又约定了违约金的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。据此，可支持原告按年利率24%计算（即月利率2%）利息的请求，从逾期之日起，即第一次借款1300000元从2013年9月19日起、第二次借款1300000元从2013年11月1日起、第三次借款1950000元从2013年12月13日起计算。
被告黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司辩称，两被告不应是保证人，即使属于保证人，原告起诉请求已超过保证期限，两被告不应当承担保证责任。因双方约定担保责任至借款人归还所欠借款本息为止，故两被告应当属于保证人，且属于保证期间约定不明的情形，依法律规定保证期间为主债履行期限届满之日起2年，本案主债务履行期限届满之日为2013年9月18日，原告于2015年9月16日起诉，故本案诉讼请求没有超过保证期限；另外，被告辩解，应当追加商丘市国基建筑安装有限公司作为被告，如果承担保证责任，也应当由商丘市国基建筑安装有限公司承担。因商丘市国基建筑安装有限公司向被告天峨县鸿源房地产有限责任公司作出承诺，其代替天峨县鸿源房地产有限责任公司承担保证责任，根据债的相对性原则，该承诺只对双方当事人产生约束力，对于本案而言，属于另一法律关系，不予以审理。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告兰世芬偿还原告韦军平借款本金4550000元以及逾期利息（其中第一次借款1300000元利息从2013年9月19日起、其中第二次借款1300000元利息从2013年11月1日起、第三��借款1950000元利息从2013年12月13日起按月利率2%计至本生效判决确定履行期限的最后一日止）。
二、被告黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司对以上债务负连带偿还责任。黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。其主要理由有：
一、一审判决上诉人对一审被告兰世芬的债务承担连带偿还责任没有法律依据，上诉人不应当对本案的借款承担连带保证责任。本案借条上，上诉人是以“担保人”的身份签字盖章的。《担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和��金。”，上诉人虽以“担保人”名义签字盖章，但上诉人并没有就以上述五种担保方式的任何一种提供担保，更没有以连带保证的方式向被上诉人提供担保。上诉人在本案借条的签字盖章行为，只能视为见证人的身份，而不应当对债务人的债务承担责任。
二、一审判决对被上诉人借款本金数额的认定是错误的，没有区别被上诉人实际上是向一审被告兰世芬放高利贷，没有将名为“现金”实为“高利息”从本金中扣除，造成认定事实错误。借条中的现金第一张借条是三十万，第二张借条是三十万，第三张借条是陆拾万元，这些所谓现金数额均可以说是巨款，不可能没有银行取款记录的。所谓现金实际上是借款的利息，理由是：前两张借条上写明100万元每月按10%计息，借期为��个月，则利息刚好是借条中所称的所谓现金30万元，而2013年9月12日的借条，借款本金为1950000元，借期三个月，每月按10%收取利息，另每天收取违约金7500元。从刚开始2013年5月21日起算，利息加违约金刚好差不多是其所谓现金陆抬万元。但一审没有考虑现金是巨款及双方约定的利息与该所谓现金的关联，从而造成一审错误认定事实。人民法院应以实际发生的借款为依据，计算本案的债权本息。
三、一审被告兰世芬己归还被上诉人部分款项，但一审判决没有扣除，二审人民法院应当纠正。
四、本案商丘市国基建筑安装有限公司应当作为本案共同被告，如要承担责任，也应当由商丘市国基建筑安装有限公司承担。上诉人黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司在提供担保前，商丘市国基建筑安装有限公司向韦军平、兰世芬、黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司承���，由天峨县鸿源房地产有限责任公司担保，担保责任由商丘市国基建筑安装有限公司承担。商丘市国基建筑安装有限公司为此出具了书面的承诺书，因而，如要承担责任，也应当由商丘市国基建筑安装有限公司承担。
被上诉人韦军平答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告兰世芬主张：张秀萍的案子，兰世芬已经偿还了230万，超过部分我们保留向其追偿的权利。韦军平这边，兰世芬已经偿还3354000元，也已经足额偿还本息，超出部分我们将保留追偿的权利。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，可予确认。另查明：2013年5月21日，商丘市国基建筑安装有限公司向天峨县鸿源房地产有限责任公司出具承诺函，内容为：2013年5月21日兰世芬借张秀萍（另一案件债权人）、韦军平两人各1300000元，共计2600000元人民币借款，由你公司提供担保。该担保所承担的担保责任由我公司负全部责任。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、是否应当将商丘市国基建筑安装有限公司追加为本案共同被告？2、本案中的债权人韦军平出借的本息应当如何认定？3、兰世芬已经偿还的本息应当如何认定？4、两上诉人是否应当承担担保责任？
本院认为：第一、关于是否应当将商丘市国基建筑安装有限公司追加为本案共同被告的问题。商丘市国基建筑安装有限公司虽向天峨县鸿源房地产有限责任公司出具承诺函，承诺天峨县鸿源房地产有限责任公司对兰世芬向韦军平等二人借款共计2600000元的担保责任，由该公司全部负责。这一行为亦是一种保证行为。做为本案的债权人，韦军平可以在起诉主债务人兰世芬的同时，选择只起诉保证人天峨县鸿源房地产有限责任公司、黄元柒，或商丘市国基建筑安装有限公司，也可以将天峨县鸿源房地产有限责任公司、黄元柒及商丘市国基建筑安装有限公司一并作为被告提起诉讼。本案中，韦军平选择不起诉商丘市国基建筑安装有限公司，是权利人对自己诉讼权利的放弃，并未损害到其他当事人的合法权益，应予准许。第二、关于本案中的债权人韦军平出借的本息应当如何认定的问题。按照举证责任的分配原则，出借人韦军平应对已经交付借款项的事实承担举证责任，这一事实韦军平举出了三份借条以及四份银行转账单在卷为凭，上述证据客观真实，一审法院作为定案依据予以认定是符合法律规定的。两上诉人主张，借条中银行转账部分是事实，但注明“现金”部分实为利息，不应认定为本金。但兰世芬及本案的两上诉人均是具有完全的民事行为能力人，应知道在借条上签字盖章的后果。在本案诉讼前，兰世芬及本案的两上诉人均未向有关部门主张，请求撤销或变更借条的内容。同时，法律亦未禁止支付大额现金作为借款的行为。因此，两上诉人的上述主张本院不予采信。第三、关于兰世芬已经偿还的本息应当如何认定的问题。二上诉人开庭时主张，兰世芬已经偿还给韦军平的本息达到351.4万元。在通常情况下，债务人向债权人还款，应当采取向债权人索取收据、或将原借条收回、或在原借条上注明已经还款的金额等方式，保留已经还款的证据。本案涉及金额巨大，而借条原件仍保留在债权人韦军平手中，不能合理地排除二上诉人提及的还款系偿还其他债务的可能。第四、两上诉人是否应当承担担保责任的问题。两上诉人主张，上诉人虽以“担保人”名义签字盖章，但上诉人并没有就担保法中五种担保方式的任何一种提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，二上诉人在兰世芬写给韦军平的借条上在“担保人”或“担保单位”���签字盖章，显然是实施了担保法中的“保证”行为，而且应当认定为连带责任保证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43200元,由上诉人黄元柒、天峨县鸿源房地产有限责任公司负担(上诉人黄元柒已预交)。本判决为终审判决。
审判长 覃志凌
审判员 韦昌晶
审判员 邵 彬
二〇一六年四月十三日
书记员 蒋园媛附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度搜索“”