江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0611民初139号原告江苏通洲博创建材科技有限公司，住所地在南通市通州区石港镇工业园区，社会信用代码91320612575360410F。法定代表人马锦柏，该公司总经理。委托代理人刘鹏、王冰（实习），江苏维业律师事务所律师。被告南通龙华建筑安装有限公司，住所地在南通市江海大道650号。法定代表人王金龙，该公司总经理。委托代理人施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。委托代理人朱建。
原告江苏通洲博创建材科技有限公司（以下简称“博创公司”）诉被告南通龙华建筑安装有限公司（以下简称“龙华公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法由
代理
审判员王志敏独任审判，公开开庭进行了审理。原告博创公司的委托代理人刘鹏、王冰，被告龙华公司的委托代理人施曦辉、朱建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博创公司诉称：2014年5月份，原告开始向被告承建的永兴福里和龙潭福里工程提供干粉砂浆，截至2015年12月底共送货3568143.06元，但被告仅付款1300000元。现要求被告支付剩余货款2268143.06元，及该款自起诉之日起至实际给付止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款违约金。原告博创公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.原、被告于2014年5月9日签订的《预拌砂浆购销合同》复印件，拟证明双方存在砂浆买卖合同关系以及砂浆单价的事实；2.送货单和发货单若干份、对账明细，拟证明其依约向被告工地供货以及送货数量的事实；3.进账单、发票，拟证明其向被告开具了1188475元的发票，但被告仅支付1300000元货款的事实；4.砂浆信息指导价，拟证明2014年5月至2015年12月期间砂浆的政府指导价格。
被告龙华公司辩称：永兴福里和龙潭福里是其承接的工程，该两工程的实际施工人是朱建，朱建与原告的业务员陆某签订了预拌砂浆购销合同，砂浆单价是协商价。双方未就砂浆总量进行结算，但已给付130万元货款。被告龙华公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.朱建与陆某于2014年4月15日签订的《预拌砂浆购销合同》复印件，拟证明朱建与陆某就砂浆的单价进行约定的事实；2.工商登记信息，拟证明原告成立后，其法定代表人和股东一直在变化，原告主张的砂浆单价虚高的事实；3.陆某出庭所作证人证言，拟证明案涉砂浆单价系协商形成的事实；4.补充协议，拟证明原告提交的《预拌砂浆购销合同》存在补充协议，双方就砂浆单价已有约定的事实；5.桑某出庭所作证人证言，拟证明原告提交的《预拌砂浆购销合同》的形成过程、价格磋商及当时市场行情的事实；6.水泥价格执行表一组及干粉砂浆质量、品种与传统砂浆对应表，拟证明砂浆单价是根据市场行情变化的事实；7.与南通北城新型建材科技有限公司（以下简称“北城公司”）签订的《预拌砂浆购销合同》，拟证明原告主张的砂浆单价过高的事实。案件审理过程中，本院为查明砂浆单价，依职权至南通市建筑工程造价管理处进行了咨询，并形成咨询笔录。经庭审质证，被告对原告提交的证据1，确认存在该份合同，但对原告提交复印件的连续性有异议；对证据2的真实性没有异议，原告是自对账之日起向被告工地供应砂浆，具体送货数量以双方对账确认数量为准；对证据3的真实性没有异议，但认为所付款项均为预付款、发票所载单价属实；对证据4的真实性、关联性均有异议。原告对被告提交的证据1的真实性有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为与本案无关联性；对证据3、5中证人所述砂浆单价不予认可，对其余事实没有异议；对证据4没有异议；对证据6的关联性不予认可。原、被告对本院依职权所作咨询笔录的真实性、合法性均无异议；原告认为可作为判断砂浆单价的依据，被告对其关联性不予认可。根据原、被告的举质证，本院经过综合分析、审查判断，认证如下：对原告提交的证据1，被告虽对该复印件的连续性有异议，但被告并未指出何处缺失或存在伪造、变造可能，本院对其异议不予支持，对该证据的真实性予以确认；证据2是为证明原告所送砂浆的规格和数量，审理中双方进行了对账，砂浆的具体规格和数量以对账结果为准，原告提交的对账明细中所载2014年5月至8月7日之间的送货数量是否真实存在，在说理部分一并分析认证；对证据3的真实性，本院依法予以确认；证据4，将结合本院所作咨询在说理部分一并分析认证。对被告提交的证据1，被告未能提交原件，其在第一次庭审时陈述该合同即是案涉合同，在补充提交了证据4后又陈述该合同是其与陆某签订的意向合同，用于行业协会备案，陆某亦陈述该合同价格不真实，故本院对该合同的关联性不予确认；对证据2、4的真实性，本院依法予以确认；对证据3、5，两位证人均出庭作证，其陈述与案件事实具有关联性，原告仅对两证人所述砂浆单价有异议，对其余事实无异议，本院对无异议的事实部分予以确认；至于砂浆单价，本院将在说理部分结合其它证据一并分析认证；对证据6，价格表系2014年1月至9月期间的水泥价格，并未涉及整个合同期间，砂浆单价亦是双方协商形成，且对应表无法反映砂浆的组成，该组证据不足以证明原告主张的砂浆单价过高的事实；对被告提交的证据7，该证据系原件，其上所载砂浆单价与合同所载其它内容均为机打形成，且落款处和骑缝处均加盖有北城公司的合同专用章，并有代表人宋卫东签名，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，朱建是被告承接南通市港闸区永兴福里B标段一期工程和龙潭福里一期、三期、七期工程的实际施工人。2014年5月9日上午，被告因永兴福里工程需使用干粉砂浆，与原告签订了一份《预拌砂浆购销合同》及《补充协议》，合同约定了以下内容：供货时间自2014年5月10日起至2015年5月10日止;Dmm5.0砌筑砂浆和Dpm5.0抹灰砂浆的单价为295元/吨、Dpm15抹灰砂浆的单价为325元/吨，水泥价格参照华新水泥6#调价单，黄沙、中沙60元/吨，粗沙78元/吨；据实结算；结算方式为被告每月支付砂浆款60%，供货结束时付总砂浆款的80%，工程竣工验收全部付清；违约责任为供货全部结束后，被告未给付全部价款的，自应付款之日起按银行同期贷款利率四倍支付所欠价款的利息。合同签订后，被告考虑到合同约定的单价过高，于当日下午与原告签订了一份补充协议，约定：1.如被告预付砂浆款，则Dmm5.0和Dpm5.0砂浆的单价为260元/吨、Dpm15砂浆的单价为290元/吨；2.如供货期间，被告资金紧缺，不能先付砂浆款，则采取原合同付款方式，按月付款，砂浆单价整体下调10元/吨；3.如黄沙、水泥上涨幅度较大，价格双方另行协商调整。陆某、张伟以及朱建、桑某分别在购销合同和补充协议上作为原、被告委托代理人签名。2014年7月3日、8月1日、8月19日、9月13日和9月16日，被告分别给付原告货款30万元、10万元、10万元、40万元、40万元，共计130万元，其后未再给付。2014年8、9月份期间，原告共向被告开具了总金额为1188475.03元的普通发票三张，其中：8月6日发票记载Dmm5.0干粉砌筑砂浆的单价为238元/吨、数量为1212.08吨，金额为288475.04元；9月13日发票记载Dmm5.0干粉抹灰砂浆的单价为195元/吨、数量为1541.04吨，Dpm15干粉抹灰砂浆的单价为225元/吨、数量为442.21吨，金额为400000.05元；10月30日发票记载Dpm5.0干粉抹灰砂浆的单价为195元/吨、数量为2407.118元吨，Dpm15干粉抹灰砂浆的单价为225元/吨、数量为136.053吨，金额为499999.94元。原告陈述2014年8月6日开具的发票记载内容不真实，实际是按照供货数量乘以单价260元/吨得出；另两份发票是为凑总额开具。被告为证明案涉砂浆的单价，向本院申请证人陆某和桑某出庭作证。证人陆某出庭陈述称：2014年5月，原告开始向被告工地供应砂浆，供应的Dmm5.0和Dpm5.0砂浆的单价是238元/吨，后因市场行情一直下降，双方就砂浆单价进行了一次协商，Dmm5.0和Dpm5.0砂浆的单价下降到195元/吨、Dpm15砂浆单价是225元/吨，其后未再协商变更。其与朱建合作了十几年，砂浆单价是不浮动的。其与朱建个人签订的《预拌砂浆购销合同》上定的价格较高，是因行业协会要求。证人桑某出庭陈述称：原告提交的《预拌砂浆购销合同》是其与朱建和陆某签订的，因该合同上记载的单价较高，签合同当天下午即找陆某重新签订了一份《补充协议》，除合同约定单价外，砂浆单价还可以根据水泥和黄沙的价格进行调整。后因该价格还是较高，其未与陆某合作，实际是按统价向通富公司购买的砂浆，开票价格为240元/吨、不开票价格为230元/吨，不区分砂浆规格。案件审理过程中，双方依据原告提交的送货凭证，就2014年8月10日起至2015年12月31日止、原告每月所送砂浆的规格和数量进行了对账确认，并形成对账笔录，双方一致确认：Dmm5.0干粉砌筑砂浆的数量为2703.73吨，Dpm15干粉抹灰砂浆的数量为5307.94吨，Dpm5.0干粉抹灰砂浆的数量为2822.14吨；如在此之前另有未对账的送货凭证，与被告无涉，相应货款由原告自行承担。在双方对账之后，原告又出具一份对账明细，其中记载2014年5月至8月7日期间，原告共送Dmm5.0干粉砌筑砂浆1332.02吨，其中5月至7月为1119.53吨，8月1日至7日为212.49吨。为查明案件事实，本院依职权至南通市建筑工程造价管理处就2014年7月份至2015年11月份之间的干粉砂浆的指导价进行了咨询，该处造价管理科王力工程师依据《南通建设工程造价信息》的刊登内容进行了答复。王力陈述砂浆价格是根据水泥价格上下浮动的，在2015年之前因考虑建筑市场的招投标，对外公布的指导价包含15%的系数，2015年开始不再包含系数，基本与市场价差不多，但具体价格还是买卖双方自行协商。2014年12月份之前Dmm5.0砂浆单价≥365元/吨、Dpm5.0砂浆单价≥375元/吨、Dpm15砂浆单价≥405元/吨；2015年开始砂浆单价有浮动，Dmm5.0砂浆单价在293元/吨至336元/吨之间、Dpm5.0砂浆单价在310元/吨至320元/吨之间、Dpm15砂浆单价334元/吨至357元/吨之间。另查明，2015年3月，北城公司为向被告出售砂浆，向被告出具了一份加盖有其公司合同专用章的《预拌砂浆购销合同》，该合同记载Dmm5.0砌筑砂浆单价为220元/吨、Dpm15抹灰砂浆单价为230元/吨，宋卫东在该合同上作为代表人签名。本案的争议焦点为案涉砂浆的货款如何确定。
本院认为，原、被告双方对案涉砂浆的单价存在较大争议，双方均应提交证据证明各自的主张。现双方就砂浆单价分别举出相反的证据，但都不足以否定对方证据，本院将结合双方提交证据的证明力对砂浆单价进行判断。第一，原告陈述其在2014年5月至8月7日间向被告供应了1332.02吨的Dmm5.0砌筑砂浆，被告抗辩原告未在2014年8月份前向其供应砂浆，但其亦陈述案涉工程自2014年初开始施工，且陆某陈述原告自2014年5月开始向被告工地供应砂浆。
本院认为，Dmm5.0干粉砌筑砂浆是为砌墙所用，基建工程开始施工即需使用砂浆砌筑，被告的抗辩无事实依据，应当认定原告自2014年5月开始向案涉工地供应砂浆；同时，被告分批所付款项应是合同实际履行过程中向原告支付的部分砂浆款。第二，原告在第一次庭审时陈述，双方签有书面合同，但无法提交，砂浆单价在255元/吨至320元/吨之间，规格不一样单价不一样，在实际供货中价格会协商变动；在其提交《预拌砂浆购销合同》之前，其亦陈述如双方不能确认砂浆单价，亦可按照市场行情确定；其后，其提交了《预拌砂浆购销合同》，并欲据此认定砂浆单价。虽然根据被告提交的《补充协议》，结合桑某的证人证言，可以证实在案涉合同履行之前，原、被告签订有正式的书面合同，该合同对砂浆单价、付款方式、违约责任等进行了明确约定。但原告在明知双方签订有书面合同的情况下，不向法院提交书面证据，而是选择对砂浆单价进行陈述，其所作陈述对其具有法律约束力。在双方合同实际履行过程中，砂浆的市场价格确有浮动，且其所述单价亦与书面合同约定单价不一致，故如仍依据《补充协议》约定的固定价计算货款明显有违事实，应当依据双方协商确定的单价计算货款。第三，桑某在与陆某签完合同后，并未实际向原告采购砂浆，而是转向他人采购，其解释是其他供应商出售的砂浆价格低于原告的售价，该解释符合常理；同时，朱建与陆某具有十几年的合作关系，朱建与桑某系被告承接工程不同工地的实际施工人，其应当对桑某不向原告采购砂浆的原因有所了解，从常理讲其应向陆某要求降低砂浆价款。第四，就原告提交的2014年8月6日开具的发票。原告陈述发票记载金额288475.04元，是5至7月份的供货总额，是按照供货数量乘以单价260元/吨得出，按此算法5月至7月期间的供货数量应为1109.52吨；但原告提交的对账明细记载的5月至7月期间的供货数量为1119.52吨，8月1日至7日供应212.49吨，至8月7日止的供货数量为1332.02吨，发票记载的数量为1212.08吨，明显1109.52吨＜1119.53吨＜1212.08吨＜1332.02吨，原告所作陈述不具有合理性。在原告已实际向被告供货的情况下，结合桑某所述开票价格，可以认定发票上所载内容真实，1212.08吨为8月6日之前原告的实际供货量，238元/吨系双方最初商定的Dmm5.0干粉砌筑砂浆的单价。第五，就原告提交的2014年9月13日和10月30日开具的两份发票。根据对账明细，除Dpm15砂浆外，发票上记载的Dmm5.0和Dpm5.0砂浆均未发送完毕，可以确认该两份发票系原告在未完全送货的情况下预先向被告开具。但其上所载砂浆单价是否能够作为计算货款的依据，
本院认为，不能仅凭发票计算货款，应结合其它证据予以综合认定。首先，如果该两份发票仅是为凑总额而开，那么在之前已以Dmm5.0砂浆开票的情况下，原告只需根据原先单价调整数量，而无需特意将单价进行调整，原告应当具有防范被告以变更后的低价主张货款的风险意识；其次，陆某陈述双方协商调整过砂浆单价，且其所述调整后的单价与发票所载单价一致；陆某与朱建虽合作多年，但陆某亦是案涉合同的实际经办人，其是根据销售量从原告处获得收益，原告虽对陆某所述砂浆单价有异议，但并未举证证明陆某存在虚假陈述的情形，因此陆某的证言具有证明力；再次，发票所载砂浆单价的调整，亦与原告庭审所述砂浆单价在实际供货中协商变动的事实相符。据此，应当认定，上述两份发票所载砂浆单价是双方协商变更后的单价。第六，虽然本院对砂浆的指导价进行了咨询，原告亦提交了其网上下载的政府指导价，且指导价远高于本院认定的砂浆单价，但政府对砂浆的指导价系各方报价平均所得，亦包含建设单位投标报价因素在内，并不代表案涉砂浆单价可以据此计算；同时，从原、被告签订案涉《预拌砂浆购销合同》的过程来看，原告在下午即对上午刚签订的合同单价进行降价，且在变更付款方式的情况下可以降价35元，说明合同约定的砂浆单价具有较大的下浮空间；而且，原、被告是平等的商事主体，双方具有自主协商调整单价的权利，应此对砂浆单价的认定应当以双方协商确定价格为准。综上，
本院认为，被告提交证据的证明力大于原告提交证据的证明力。陆某陈述双方仅协商变更了一次砂浆单价，但从被告提交的供方为北城公司的购销合同来看，原、被告双方在此时间段应当就砂浆单价有过协商，但原告并未能举证证明双方协商变更的价格是否高于2014年9月13日和10月30日发票所载的单价；同时，原告在2014年8月10日前仅向被告供应了Dmm5.0砂浆，其亦开具了2014年8月6日之前的发票，应此对于第一次开票之后的砂浆单价均以其后开具发票所载单价为准，即自2014年8月10日起至2015年12月31日止的砂浆货款为2271831.15元（195元/吨×2703.73吨+195元/吨×2822.14吨+225元×5307.94吨）。
本院认为，原、被告之间的买卖合同关系依法成立、合法有效。原告向被告供应了砂浆，被告应当及时支付货款。被告未能及时支付货款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于原告要求被告支付货款的主张，因龙潭福里工程尚未竣工验收，原告同意扣除20%货款作为质保金，故本案中被告仅需向原告支付总货款的80%即1817464.92元,因原告在双方对账时明确陈述对账之外的砂浆货款由其自行承担，故被告已支付的1300000元应作为已付款扣除，被告需支付原告517464.92元货款。关于原告要求被告支付逾期付款违约金的主张，被告陈述其在2015年年底一直催陆某结账，说明其对付款时间是明知的；原告陈述双方未就供货总量进行结算，说明原告未积极行使其权利，因此不能将被告逾期付款的责任完全归结于被告。因原告主张按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算逾期付款违约金具有惩罚性，且原告在起诉时仅要求按照中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期付款违约金，故本院仅支持以未付货款为本金，自起诉之日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期付款违约金。原、被告双方均应诚实信用的履行各自的义务。
原告向被告索要货款，应当举证证明其与被告就砂浆约定的单价；被告对原告的主张予以否认，亦应提交相应的证据。从整个案件审理的过程来看，原告在起诉时并未能提交证据证明其所主张的单价属实，在本院多次延长举证期限的情况下，原告提交了一份预拌砂浆购销合同复印件；而被告第一次提交的朱建与陆某签订的合同并非为案涉合同而签，在原告提交了案涉购销合同后，其补充提交了补充协议复印件。应当说，在整个诉讼中，双方不断博弈，以谋取己方最大利益。虽然从商事交易利润最大化的角度，原、被告的行为无可厚非，但双方却丧失了对法律最起码的敬畏，违背了诚实守信的基本道德准则。同时，根据谁主张谁举证的原则，原告向被告索要货款，法律对原告苛求更严格的举证责任，但原告在庭审中前后陈述不一，举证不积极，其行为造成本案事实难以认定，故本院在综合审查双方提交证据的情况下，较多采纳了被告提交的证据，而对原告作出不利的认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第七十三条之规定，
判决如下：
一、被告南通龙华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏通洲博创建材科技有限公司货款517464.92元，及该款自2016年1月5日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的逾期付款违约金；
二、驳回原告江苏通洲博创建材科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12473元、保全费5000元，合计17473元，由原告江苏通洲博创建材科技有限公司负担9627元，由被告南通龙华建筑安装有限公司负担7846元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状、并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费24946元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
代理
审判员 王志敏
二〇一六年四月十二日
书 记 员 许 训附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 来自：