湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2015）攸法民一初字第2237号原告徐正清，男，汉族，住湖南省株洲市。原告宁伟，男，汉族，住湖南省攸县。二原告共同委托代理人彭新刚，湖南攸县长安法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告刘铁中，男，汉族，住湖南省攸县。委托代理人黄文保，湖南弘一律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人陈晓飞，男，汉族，住湖南省株洲市。
原告徐正清、宁伟与被告刘铁中建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年3月9日作出（2014）攸法民一初字第1695号民事判决书。宣判后，被告刘铁中不服该判决上诉于株洲市中级人民法院，2015年9月24日，株洲市中级人民法院经审理后作出（2015）株中法民四终字第293号民事裁定，将该案发回重审。本案由
审判员文亚苗担任
审判长，与
人民陪审员尹稀琳、丁香分另行组成合议庭，于2015年12月9日第一次公开开庭进行了审理。原告徐正清、宁伟及其委托代理人彭新刚、被告刘铁中及其委托代理人黄文保均到庭参加了诉讼。第一次开庭后，陈晓飞申请作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。后因
人民陪审员尹稀琳工作原因不再担任本案合议庭成员，本院依法变更合议庭成员，变更后由
审判员文亚苗担任
审判长，
审判员付斌、
人民陪审员丁香分组成合议庭，并于2016年4月7日进行了第二次公开开庭审理。原告徐正清、宁伟及其委托代理人彭新刚、被告刘铁中及其委托代理人黄文保、第三人陈晓飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐正清、宁伟诉称：2012年8月27日，谭某将太湖重金属污染治理工程项目转包给原告徐正清、宁伟及被告刘铁中，双方就淤泥清理及回填具体承包事宜签订了书面承包合同书，谭某作为合同甲方、原告徐正清与被告刘铁中作为合同乙方在合同上签字确认。合同签订后，二原告积极筹集资金、租赁工程设备并安排施工人员开始动工，并由被告刘铁中负责现场管理。工程完工后，被告在未征得二原告同意的情况下，以明显低于约定的车量方标准私自与谭某进行工程结算，给二原告造成直接经济损失213450元。另，依照2013年6月16日结算清单的明细表，被告谭某于2013年10月26日将下差的工程款351330元结算给被告刘铁中，被告在二原告完全不知情的情况下，擅自处分该工程款，严重侵犯了二原告作为合伙人的合法经济利益。故原告向法院提起诉讼，要求判令被告赔偿应当支付的工程款213450元及返还二原告下差工程款234220元。原告方为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、工程协议书1份，拟证明广西博世科环保股份有限公司中标、投资、建设清水塘地区重金属污染治理工程项目，并在2012年8月27日将清水塘太湖重金属治理淤泥清理及回填工程分包给株洲市海雁建筑工程有限责任公司，谭某签字确认的事实；2、清水塘太湖重金属治理淤泥及回填工程承包合同书复印件1份，拟证明2012年8月27日，海雁公司驻工地的现场负责人谭某将该工程转包给原告徐正清，合同双方对工程名称、承包范围及内容、承包价格及结算方式、质量及工期要求、付款方式、其他事项等进行了约定；3、运输记录复印件1份，拟证明原告组织施工过程中，拖土上、下的具体时间及车辆数；4、太湖工程结算单复印件2页，拟证明2013年6月16日，被告刘铁中与谭某对2012年8月26日至2013年2月3日及2013年2月25日至2013年6月7日的工程量予以结算，谭某确认尚欠工程款351330元的事实；5、记录单复印件1份，拟证明在2013年6月8日至2013年6月18日组织施工过程中，拖土上（淤泥）计653车，拖土下（固化泥）为653车的事实；6、太湖工程开支情况复印件1份，拟证明被告刘铁中作为现场工地负责人的月工资为3000元/月，以及涉案工程其他部分开支情况；7、太湖工程结算单复印件1页及收据复印件8页，拟证明2013年10月26日，谭某已全部付清工程款，被告刘铁中应当返还二原告利润款；8、蔡神喜法庭调查笔录复印件1份，拟证明徐正清、宁伟、刘铁中三人共同转包了太湖工程的事实，以及每一车次是16方淤泥；9、收条1份，拟证明2012年8月26日，原告徐正清垫付车子的运输款1.6万元给车队的老板蔡神喜，蔡神喜于当天出具了该收条，原告徐正清在开工之初积极参与施工管理的事实；10、法庭审理笔录复印件2份，拟证明二原告与被告刘铁中是合伙关系的事实；11、刘祝峰出具的证明1份，拟证明太湖重金属治理淤泥及回填工程的推土机以及轧路机的机械燃油费用为10500元；12、谭某与原告徐正清的短信记录3条，拟证明谭某认可原告徐正清与原告宁伟的合伙关系，且二原告一直在催促发包方结算付款，而谭某以种种理由予以推脱的情况。
被告刘铁中辩称：1、除被告刘铁中与谭某共同承包涉案工程以外，原告徐正清陈述的都不是事实；2、由于发包方欲将涉案工程另行发包，后在第三人陈晓飞的介入下，发包方将该工程交给了陈晓飞与刘铁中共同承包，合同主体实际发生了变更。原告徐正清之后既不是合同承包人，又未实际履行合同。原告徐正清要求被告承担赔偿责任，没有事实和法律依据；3、原告宁伟只是代缴了保证金8万元，在重新发包后，被告刘铁中已将8万元保证金退回，并另加了利息2万元。且没有证据证明原告宁伟是承包合同主体，其并不具备原告的诉讼主体资格。综上，请求法院驳回原告宁伟的起诉和原告徐正清的诉讼请求。被告刘铁中为支持其答辩主张，向本院提供了如下证据：1、谢某、陈晓飞、谭某的证人证言各1份，拟证明承包合同主体发生了变更，工程实际由被告刘铁中施工；2、机械设备租赁合同及领条、铲车租赁合同及领条、汽车运输合同各1份，拟证明事实由被告在工地上租赁设备进行施工，与原告无关；3、曾得意、蔡神喜证人证言各1份，拟证明工程实际由被告施工；4、证明1份，拟证明被告在工程附近租赁房屋事实。第三人陈晓飞称：涉案工程是刘铁中叫其一起合伙实施的，从进场到工程结束，二原告都没有参与，也没有出资。第三人为支持其陈述，向本院提供如下证据：1、交易明细表1份，拟证明第三人陈晓飞在涉案工程投入资金的事实；2、证人陈某、蔡某的出庭证言各1份，拟证明第三人陈晓飞与被告刘铁中系合伙关系。庭审中本院组织了原、被告及第三方对对方提供的证据进行了质证，各方当事人发表的质证意见如下：（一）被告刘铁中对原告方提供的证据1、2没有异议；证据3、4、5、6、7均系复印件，原告应出示原件，对上述证据不予质证；对证据8即蔡神喜的法庭调查笔录有异议，认为不能达到原告的证明目的；对证据9的真实性无异议；对证据10即法庭审理笔录的真实性没有异议，但认为上述法庭审理笔录不能作为本案的证据使用；对证据11即刘祝峰出具的证明有异议，认为与本案无关；对证据12的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。第三人陈晓飞对原告方提供的证据1、2、3、4、5均没有异议；对证据6有异议，认为该开支表并未记录陈晓飞的工资，当初约定的工资为5000元/月；对证据7的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为二原告并未参与涉案工程，不存在向二原告返还利润；对证据8有异议，认为该份证据不能达到原告的证明目的，蔡神喜的陈述只能证明工程开始前三天二原告与被告的关系，不能证明后期三人之间的关系；对证据9、10、12不知情，不发表质证意见；对证据11有异议，认为刘祝峰并没有在涉案工地工作，他的证言与本案无关。（二）原告方对被告刘铁中提供的证据1即谢某、陈晓飞、谭某证人证言有异议，认为不能达到被告的证明目的；对证据2、4的真实性没有异议；对证据3即曾得意、蔡神喜证人证言有异议，认为曾得意与蔡神喜的部分陈述与事实不符。第三人陈晓飞对被告刘铁中提供的证据1、2、3、4均无异议。（三）原告方对第三人陈晓飞提供的证据1真实性有异议，且认为该证据与本案无关联性；对证据2证人陈某、蔡某的证言内容没有异议，两位证人均系涉案工程中聘请的施工人员，他们的工资都是直接与被告刘铁中结算。且两位证人均不清楚被告刘铁中与第三人陈晓飞之间的合伙事项是否有明确约定。因此上述证言不能达到第三人的证明目的。被告刘铁中对第三人陈晓飞提供的证据1、2均没有异议。结合各方的质证意见，现对本案的证据分析如下：（一）原告方提供的11份证据：证据1、2，因被告刘铁中及第三人陈晓飞均无异议，且符合证据的有效要件形式，本院对上述证据依法予以采信；证据3、4、5，系由被告刘铁中记录，且第三人陈晓飞对上述证据没有异议，本院予以采信；对证据6、7、8、10的真实性，本院予以认定；证据9符合证据的有效要件形式，且被告刘铁中对该份证据的真实性没有异议，对该份证据，本院予以采信；证据11的形式不合法，且证人未出庭作证，本院对该证据不予采用；证据12与本案无关联性，本院不予采用。（二）被告刘铁中提供的4份证据：对证据1、2、3、4的真实性予以认定，对其证明力结合本案的案件事实予以认定。（三）第三人陈晓飞提供的2份证据：证据1即交易明细表没有注明出处，其真实性无法确认，本院不予妥信；证据2即证人陈某、蔡某的出庭证言，因原、被告均对证言内容没有异议，对其真实性本院予以认定，对其证明力结合本案的案件事实予以认定。
经审理查明：2012年，广西博世科环保科技股份有限公司（以下简称广西博世科公司）中标、投资、建设清水塘地区重金属污染水塘治理工程—太湖重金属污染治理工程项目。同年8月27日，广西博世科公司与株洲市海燕建筑工程有限责任公司（以下简称株洲海燕公司）签订《底泥处理转运回填、碾压等工程协议书》，将太湖重金属污染治理工程项目的部分项目交给株洲海燕公司实施，谭某为株洲海燕公司驻工地的现场负责人，并以经办人的身份在该协议书上签字。
原告宁伟与谭某系朋友关系，原告徐正清与被告刘铁中系朋友关系。2012年8月27日，通过原告宁伟的介绍，谭某作为甲方，原告徐正清及被告刘铁中作为乙方，双方签订《清水塘太湖重金属治理淤泥清理及回填工程承包合同书》，约定由乙方承包清水塘太湖重金属治理淤泥清理及回填工程，承包范围及内容为整理淤泥清理及回填，其中包括淤泥湖内转运、翻转，装车运至甲方指定场所，处理场装载、回填、碾压、整平。同时约定工程开工前，乙方应留十万元诚意金，甲方在进场一个月内返还，如违反合同或不服从甲方现场工作人员安排，不予退还。合同签订后，原告宁伟向谭某交纳保证金8万元，被告刘铁中负责工地现场管理。工程施工开始一个月左右，谭某从工程款中向宁伟返还10万元。2013年6月16日，谭某与被告刘铁中就该工程进行结算，确认总工程款为2168801，尚欠351330元，后于2013年10月26日全部付清。二原告认为被告刘铁中私自与谭某进行工程结算并擅自处分工程结算款的行为侵犯了他们作为合伙人的合法权益，遂向本院提起诉讼，请求判令被告刘铁中赔偿应当支付的工程款213450元（213450元÷3人×2份）及返还二原告下差工程款234220元（351330元÷3人×2份）。另查明，原告徐正清在2012年8月27日为涉案工程支付渣土车台班费1.6万元。同时查明，涉案工程于2013年6月18日竣工，实际施工时间为7个月。原、被告对工程的下列支出予以认可：1、支付渣土车运输费：17500车×50元/车=875000元；2、支付推土机费用：16000元/月×3.5个月=56000元；3、支付轧路机费用：15000元/月×3.5个月=52500元；4、支付铲车费用：3600元；5、支付司机伙食费：4000元；6、支付房屋租赁费：4280元；7、支付宁伟20000元；8、支付被告刘铁中的管理工资：3000元/月×7个月=21000元；9、支付食堂人员工资：1200元/月×7个月=8400元。原、被告对工程中挖机用时3513.5小时没有异议，但对计算方式有争议，原告主张以240元/小时计算，被告主张以250元/小时计算。被告主张第三人陈晓飞的工资以5000元/月计算，原告不予认可。被告主张燃油费支出为66100元，原告主张燃油费支出为10500元。
本院认为：本案系原告认为被告侵犯了合伙人的合伙利益要求被告赔偿损失并请求分配合伙利润而引发的，故本案的案由应定为合伙纠纷。本案争议的焦点是：1、原告徐正清、宁伟与被告刘铁中及第三人陈晓飞之间是否存在合伙关系；2、原告的诉讼请求能否得到支持。现作如下分析：（一）关于原告徐正清、宁伟与被告刘铁中及第三人陈晓飞之间是否存在合伙关系的问题《中华人民共和国民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；该法第31条、32条又规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两人以上无利害关系人的证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上述法律对合伙出资、盈余分配及是否构成合伙关系等作出了明确规定。首先，关于原告徐正清的合伙人地位问题。
原告徐正清与被告刘铁中虽未签订书面合伙协议，对合伙出资及利润分配亦没有明确约定，但从其二人于2012年8月27日共同作为合同乙方与谭某签订的《承包合同书》看，双方系共同承包建设涉案工程，证人谭某和谢某的证言亦证明涉案工程系发包给原告徐正清和被告刘铁中，且在施工前期，原告徐正清也进行了现金投资，符合合伙关系的特征。
被告刘铁中辩称发包方将涉案工程重新发包给其和第三人陈晓飞，但未提供相应的证据证明该事实，故对该辩称意见，本院不予采纳。其次，关于原告宁伟的合伙人地位问题。从上述规定及立法精神来看，合伙关系成立除合伙协议外，有两个重要的条件：一是共同出资，一是合伙经营。经查明，涉案工程系由原告宁伟负责介绍，原告宁伟向发包方谭某交纳8万元保证金，工程开始后一个月左右，谭某向原告宁伟返还10万元现金。此后宁伟对涉案工程没有资金投入，亦未参与涉案工程的经营管理。据此，原告宁伟必须证明其支付的8万元系合伙出资。
原告徐正清认可该8万元系原告宁伟的合伙出资，但被告刘铁中辩称该8万元系其向原告宁伟所借，并已支付2万元利息给宁伟，认为其与宁伟之间不存在合伙关系。原告宁伟未提供证据证明三方之间具备合伙的条件，也未提供两个以上利害关系人证明的或其他证据证明的口头合伙协议，因此认定原告宁伟的合伙人地位的证据不足。最后，关于第三人陈晓飞的合伙人地位问题。第三人陈晓飞并未提供书面合伙协议，也未提供直接证据证明双方共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的事实。至于两位证人均未参与、见证过合伙协商过程，均对出资数额、盈余分配、债务承担等具体合伙事项并不知晓，并不能证明被告刘铁中与第三人陈晓飞之间存在合伙及具体合伙事项，又无其他充分证据予以佐证，故认定第三人陈晓飞与被告刘铁中合伙事实的证据不足。综上所述，原告徐正清与被告刘铁中的合伙关系成立，现有证据不能认定原告宁伟及第三人陈晓飞的合伙人地位。（二）关于原告的诉讼请求能否得到支持的问题因原告宁伟的合伙人地位不能认定，故原告宁伟要求被告刘铁中赔偿损失及要求分配利润的诉讼请求，本院不予支持。对于原告徐正清认为被告刘铁中低于约定标准私自与谭某结算，要求被告刘铁中赔偿经济损失的诉讼请求，因刘铁中作为合伙事务执行人，谭某与其进行结算的行为合理，且原告徐正清亦无证据证明被告刘铁中与谭某之间有恶意串通行为，故对原告徐正清的上述诉讼请求，本院亦不予支持。对于原告徐正清要求分配合伙利润的诉讼请求，因双方不能就合伙开支达成一致意见，也不能提供财务资料委托有关机构进行鉴定，本院结合原、被告提供的证据对涉案工程的开支进行认定，进而进行分配。对于涉案工程的开支，本院确认如下：渣土车运输费875000元、推土机费用56000元、轧路机费用52500元、铲车费用3600元、司机伙食费4000元、房屋租赁费4280元、付宁伟利息20000元、被告刘铁中的管理工资21000元、食堂人员工资8400元，因原、被告双方均无异议，本院予以确认；对挖机计算标准及燃油费支出，结合证人的出庭证言，被告的陈述更为合理，故本院确认挖机费用为3513.5小时×250元/小时=878375元，燃油费用为66100元；对被告主张的陈晓飞工资5000元/月，虽原告不予认可，但双方均认可陈晓飞在项目工地上干活，给付其施工过程中的工资应属合理开支，故本院确认陈晓飞的工资为5000元/月×7个月=35000元。以上开支共计2024255元，工程总收入为2168801元，扣除上述开支后，剩余144546元。对于该剩余的合伙财产，因原告徐正清与被告刘铁中未签订书面合伙协议，双方亦未提交对合伙期间盈余如何分配的其他证据，现原告徐正清请求平均分配利润并无不当，本院予以支持，故被告刘铁中应给付原告徐正清72273元（144546÷2）。综上所述，被告刘铁中应给付原告徐正清72273元，对原告徐正清的其他诉讼请求及原告宁伟的诉讼请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告刘铁中于本判决生效之日起十五日内给付原告徐正清72273元；
二、驳回原告徐正清的其他诉讼请求；
三、驳回原告宁伟的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13416元，由原告徐正清承担4472元，原告宁伟承担4472元，被告刘铁中承担4472元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向中国农业银行株洲市红广支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 文亚苗
审 判 员 付 斌
人民陪审员 丁香分
二〇一六年四月七日
书 记 员 罗婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 微信公众号“”