连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初172号原告王宜亮。委托代理人刘入根。被告杨化玉。被告江苏颐和电力工程有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区洪门乡幸福路41号。负责人何阳，经理。委托代理人张晶晶，江苏天哲律师事务所律师。
原告王宜亮诉被告杨化玉、江苏颐和电力工程有限公司连云港分公司（以下简称颐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理后，依法由
审判员王艳适用简易程序，于2016年2月19日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王宜亮诉称，2012年11月25日，原告与被告杨化玉就被告颐和公司承建的连云港番禹珠江钢管厂车间外附属屋面防水保温工程和车间外附属外墙保温工程分别签订2份施工合同。合同详细约定了双方的权利义务。合同签订后，原告按照合同约定及被告方的要求施工，没有出现任何问题，保质保量按期完成工程后由被告方进行验收，并有技术员潘海宁进行结算，出具证明一份交原告持有。工程完成交付后，被告分三次支付原告工程款23万元，尚欠211347元至今未，故诉至法院，请求判令被告支付工程款211347元及违约金15万元，违约金按工程总造价44万元，自2012年12月25日工程完工后计算至原告起诉之日2016年1月7日，按月息1%计算；要求被告颐和公司承担给付工程款责任，因为合同是被告颐和公司项目部与原告签订的；要求被告杨化玉作为项目部的代表人承担连带责任，被告杨化玉辩称，涉案工程是我承包的，原告所干的工程是我发包的，按照合同约定我不欠原告这么多工程款，我认为原告主张的工程款应由我承担，与被告颐和公司没有关系。我承包的工程是赣榆县文峰建筑安装工程公司（以下简称文峰公司）发包的，不是被告颐和公司发包给我的，我与被告颐和公司之间没有关系。我没有支付原告剩余工程款，是因为原告干的工程质量不合格，我又重新找人干，我又支付了新找的人工程款，这笔钱应从欠原告工程款中扣减。
被告颐和公司辩称，涉案工程是连云港番禺珠江钢管厂发包给江苏颐和电力工程有限公司（以下简称颐和电力），颐和电力将其中的土建及装修工程发包给文峰公司，后该公司更名为江苏东巨建筑工程有限公司（以下简称东巨公司），东巨公司又将该工程全部转包给被告杨化玉，杨化玉又将部分工程发包给原告，故被告颐和公司与原告之间没有合同关系，原告向我公司主张权利无合同依据。我公司已将应付东巨公司的工程款全部支付完毕，本案被告颐和公司不应再承担任何责任，请求法院依法驳回原告对被告颐和公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年9月，江苏颐和电力工程有限公司（以下简称颐和电力）将其承建的番禺珠江钢管（连云港）有限公司COE711工程中的附房土建及装修工程分包给文峰公司，并由其作为发包方与文峰公司作为承包方签订《番禺珠江钢管（连云港）有限公司COE711附房土建、装修工程合同》1份，文峰公司的委托代理人为张来强，在合同的落款处签名并加盖文峰公司的公章予以确定。该合同约定以清单计价的方式确定合同价格，文峰公司清单费用单价为颐和电力单价的89.051%，合同暂定总价为人民币390万元，以完成图纸及招标文件规定的工作量为准，包含为完成此工程所发生的措施费及其他相关费用。2012年10月19日，由文峰公司向颐和电力出具《证明》1份，要求颐和电力将COE711附房土建、装修工程的工程款直接转项目经理张来强个人账号，账号为62×××46，开户行为江苏银行赣榆支行。2014年11月5日，颐和电力和文峰公司（经办人为张来强）进行结算，并形成《工程结算审定单》，确定COE711附房土建、装修工程合同合同价为390万元，结算价为438.790962万元，并由文峰公司向颐和电力开具的6份总额与该结算价相符的建筑业统一发票，至2015年2月13日，颐和电力将该结算款向张来强全部支付完毕。上述事实有被告颐和公司提供的《番禺珠江钢管（连云港）有限公司COE711附房土建、装修工程合同》、文峰公司向颐和电力出具的《证明》、《工程结算审定单》、付款凭证、建筑业统一发票及原、被告陈述加以证明，足可认定，本院依法对上述证据及事实予以确认。关于合同主体，被告杨化玉主张张来强以文峰公司的名义将工程从颐和电力处承包后，将其承建的所有工程全部转给被告杨化玉承包，张来强提取总工程款的3%的提成款，原告所干工程是被告杨化玉发包的。原告认可其是和被告杨化玉签订的合同，但主张被告杨化玉是以被告颐和公司的名义和其签订的合同，并向本院提供2012年11月25日其与被告杨化玉同时签订的《外墙保温施工合同》和《屋面防水施工合同》，该两份合同的落款均只有原告与被告杨化玉个人签名确认，在该两份合同的抬头打印的发包人均为“江苏颐和电力项目部”，并加盖有“江苏颐和电力工程有限公司连云港CEO配电工程项目部”的章。两份合同均约定工期为15天，两份合同的第七条第2款付款方式约定相同，均为“合同签订，江苏颐和电力项目部公司，在所有材料和人员进场后，应付工程总造价的20%材料费用。工人进场施工完成总工程量的80%，甲方应付工程总价的50%。余款在工程验收合格完成后20日内付清全部工程款。每超过一天发包方应赔偿承包方总款5%的违约金。”被告杨化玉认可该合同是其与原告签订，但否认合同抬头处的章是其所盖；被告颐和公司也否认其公司有该章，并认为该章应当盖在合同落款处才有效，且被告杨化玉也不是被告颐和公司的工作人员，故被告杨化玉不能代表被告颐和公司。关于原告主张的工程款金额，1、原告向本院提供2013年1月14日潘海宁出具的证明1份，内容为：“王宜亮在COE711配电工程所承包施工工程量为屋面防水1849.87㎡，屋面保温1229.46㎡，外墙保温2818.46㎡注明：2013年1月14日为止，水池屋面及部分女儿墙防水及保温没有完成，工程量已算在内，还有部分扫尾工程没有修补完.以此为证”，原告据此主张其已将该证明所载全部工程完工，并按保温96元/㎡、防水按25元/㎡计算工程款为434847.07元。原告主张潘海宁系被告杨化玉雇佣的工作人员。被告杨化玉认可潘海宁系其雇佣的工作人员，并认可证明载明的所有工程原告已经全部完工，对原告据此主张的工程价款也表示没有异议，但认为原告所干工程质量不合格，其又重新找人返工，返工费应当从该工程价款中予以扣减，原告对此不予认可。为此被告杨化玉向本院提供照片8张及2013年2月16日工程整改单加以证明，并申请证人胡某出庭作证，三组证据能够证明外墙保温不平整、屋面有漏水情况，要求被告杨化玉整改。被告杨化玉认为是其另外找人进行的整改，原告主张是其带人进行的整改，双方均未能举证证明。对此，本院经认证认为，被告杨化玉雇佣的工作人员向原告出具了工程量证明，被告杨化玉对此也予以认可，对原告据此主张的工程价款也表示没有异议，被告杨化玉就工程质量不合格主张应由原告承担返修费用，因被告杨化玉提供的证据不足以证明系被告杨化玉带人进行的整改，故本院对被告杨化玉该主张不予支持，对原告主张的工程价款434847.07元的事实予以确认。2、原告向本院提供2013年1月22日被告杨化玉出具给原告的欠条1张，主张被告杨化玉尚欠其其他零工和材料费4500元，被告杨化玉对原告提供欠条的真实性表示没有异议，并同意支付原告该款。3、原告在施工过程中，为被告杨化玉拉防水材料的运费及吊装费2000元，要求被告一并给付。被告杨化玉对此不予认可，原告亦未能提供证据加以证明，本院对原告该主张依法不予支持。关于工程已付款，原告主张在工程施工期间，被告杨化玉分别于2012年12月11日、2012年12月31日以现金方式支付其30000元、50000元；2014年年底，被告杨化玉以承兑汇票的形式支付其150000元。被告杨化玉认可原告主张的前两次付款，但主张其没有以承兑汇票的形式支付原告150000元工程款。对此本院经认证认为，原告主张被告杨化玉已付款230000元，被告杨化玉认可80000元，这是原告对自己权利的处分，本院对原告主张被告杨化玉已经支付工程款230000元的主张依法予以支持。关于税收，被告杨化玉主张原告所干保温及防水工程总计价款434847.07元，应当按5.10%扣减税收，其中建筑税为总工程款的4.60%、外地经营税为总工程款的0.5%，该两部分税收已经由其以文峰公司的名义全部开具给颐和电力。原告对此不予认可，认为其是分包工程，没有税收。为此被告杨化玉认为原告提供的《外墙保温施工合同》第七条第1款明确约定保温系统每平方米96元，含发票；原告提供的《屋面防水施工合同》第七条第1款明确约定防水每平方米为50元、保温板每平方米为96元，含发票，原告提供的该份合同该处有涂改，是原告自己涂改的，并提供其持有的同一份合同，上面并无涂改。原告认可其提供的《屋面防水施工合同》不含发票是其自己涂改的，但认为不应当含税。颐和公司提供的建筑业统一发票6份复印件显示税率为4.16%，而并非被告主张的4.60%；对被告主张的外地经营税，被告提供2012年12月10日其向赣榆地方税务局缴纳税收的证明，该证明显示纳税金额与2012年12月11日其以文峰公司名义出具给颐和电力的建筑业统一发票的纳税金额一致，该证明没有显示其缴纳外地经营税的税额。对此本院经认证认为，原告与被告杨化玉在合同中明确约定的价款系含发票，即包含税收，该税收已经由被告杨化玉以文峰公司的名义出具给颐和电力，按照当事人意思自治原则，原告未能向被告杨化玉提供发票，原告所干工程价款按被告杨化玉以文峰公司出具的发票确定的税率应当由原告承担。被告主张的税率有误，应当按建筑统一发票上确定的税率即4.16%计算为434847.07×4.16%得18089.63元；对被告杨化玉主张的外地经营税，被告提供的证据不足证明其已经缴纳该税款，本院对被告杨化玉该主张不予支持。另查明，涉案工程原、被告均认可已经于2013年2月经验收合格并交付使用。
本院认为，原告与被告杨化玉签订的两份施工合同，抬头处虽加盖有“江苏颐和电力工程有限公司连云港CEO配电工程项目部”的章，但落款的签名人是被告杨化玉，且并没有加盖颐和公司或者颐和电力的章，被告杨化玉也不是该两公司的工作人员，且从这两份合同的履行情况看，均是原告与被告杨化玉直接发生施工关系并进行的结算、付款，故该两份合同能够证明是原告与被告杨化玉之间存有建设工程施工合同关系，原告以被告颐和公司系合同相对方，无事实依据，本院依法不予支持。且颐和电力已经将所发包工程的工程款全部支付完毕，故本院对原告要求被告颐和公司承担工程的诉讼请求依法不予支持。因原告未取得建筑施工企业资质，原告与被告杨化玉之间的建设工程施工合同系无效合同。合同虽然无效，但原告已经按合同约定全部履行了义务，且该工程已经验收合格，故本院对原告要求被告杨化玉按合同约定支付工程款的诉讼请求依法予以支持。对原告主张的工程款金额为434847.07元及被告杨化玉出具的欠条载明的4500元，合计439347.07元，扣减已经支付的230000元，余款209347.07元被告杨化玉应当给付原告。对原告主张的违约金，因原、被告之间的合同为无效合同，就合同约定的违约责任也对双方不再具有约束力，原告虽然主张的是违约金，但是以利息的形式主张的，而双方就工程款的利息没有约定，按照法律规定应当自被告杨化玉应当支付工程款时按中国人民银行同期借款利率计息。涉案工程已经于2013年2月经验收合格并交付使用，故对原告主张的工程款应当自2013年3月1日起计息。被告杨化玉主张原告所干工程质量不合格，没有履行维修义务，原告不予认可，被告杨化玉亦未能提供证据加以证明，本院对被告杨化玉该抗辩主张依法不予支持。对被告杨化玉主张应当扣减的税收，这是原、被告双方的真实意思表示，因原告未能向原告提供建筑发票，故本院对被告该抗辩主张予以支持，税收款18089.63元应当从被告杨化玉应当支付原告的工程款予以扣减。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告杨化玉于本判决生效之日起十日内给付原告王宜亮工程款191257.44元及利息（利息自2013年3月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算）。
二、驳回原告王宜亮要求被告江苏颐和电力工程有限公司连云港分公司对上述款项承担责任的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6720元，由原告承担2000元，由被告杨化玉承担4720（因原告已预交，被告杨化玉将该款于给付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费6720元，并将交款凭证一并交于本院。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 王 艳
二〇一六年四月七日
书记员 张林林法律条文及上述须知一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。