肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法民三初字第10号
原告：广东鼎湖山泉有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区鼎湖大道31区，
法定代表人：吴木生，董事长。
委托代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。
委托代理人：郭灿彬，广东安达信律师事务所律师。
被告：何志坚，男，1969年10月19日出生，汉族，住肇庆市端州区，系端州区冰泉饮用水商店的经营者。
委托代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。
原告广东鼎湖山泉有限公司（以下简称鼎湖山泉公司）诉被告何志坚特许经营合同纠纷一案，鼎湖区人民法院于2014年11月4日受理后，何志坚于2014年12月9日提出管辖权异议申请，鼎湖区人民法院于2014年12月10日作出（2015）肇鼎法民一初字第5号民事裁定，驳回何志坚管辖权异议的申请。何志坚不服该裁定，向本院提出上诉。本院于2015年4月10日作出（2015）肇中法立民终字第31号民事裁定书，裁定撤销鼎湖区人民法院该裁定，并裁定将本案移送本院审理。本院2015年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日进行庭前交换证据并于当日、2015年11月12日公开开庭进行审理。原告鼎湖山泉公司的委托代理人郭灿彬、被告何志坚的委托代理人高卫军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告鼎湖山泉公司诉称：2013年3月5日，鼎湖山泉公司与何志坚经营的肇庆市端州区冰泉饮用水商店（以下简称冰泉商店）就冰泉商店销售鼎湖山泉公司产品签订了《特许经营合同》、《特许经营合同补充协议》、《特许经营店考核协议》、《销售让利协议》，2014年4月10日签订了《销售任务协议书》。该《特许经营合同》第二条约定合同期限从2013年1月1日至2014年12月31日止；第五条第1项约定：在本合同有效期内，冰泉商店专卖由鼎湖山泉公司提供的桶装饮用水及鼎湖山泉公司的其他产品，未经鼎湖山泉公司书面同意，冰泉商店不得经营非鼎湖山泉公司产品。冰泉商店存在违反该合同第五条第1项规定的约定的行为，根据合同第十九条第3项约定，冰泉商店无权要求鼎湖山泉公司支付让利，鼎湖山泉公司有权解除合同、没收保证金，冰泉商店应支付违约金给鼎湖山泉公司，违约金以合同总额的20%或以合同解除时止尚未完成的销售任务数量按5元／桶计算，计算方法由鼎湖山泉公司确定。2013年3月5日签订的《销售让利协议》、2014年4月10日签订的《销售任务协议书》约定冰泉商店从2013年1月至2014年8月的销售任务为197100桶。2013年3月26日，冰泉商店依合同约定向鼎湖山泉公司缴交了保证金10000元。合同签订前半年，冰泉商店销售任务完成得很好，但到了2013年7月开始就经常未能完成销售任务。到了2014年4月，鼎湖山泉公司与冰泉商店重新确定销售任务后，冰泉商店的销售情况未能好转。为此，鼎湖山泉公司委派业务员到当地了解情况，发现冰泉商店擅自销售不属于鼎湖山泉公司生产的桶装水等产品，销售其他公司品牌桶装水等产品。于是，鼎湖山泉公司委托代理人黄某于2014年7月10日到广东省××东公证处申请证据保全公证。2014年7月17日在公证员的见证下，代理人黄某进入冰泉商店以普通消费者身份购买了“爱森”牌桶装水10桶，当场取走5桶，并从冰泉商店当场取得《发票联》、《送货清单》、《领水凭证》及该商店的名片等证据。2014年7月30日，该公证处出具（2014）粤震东第002322号《公证书》，对以上事实予以证实。综上，冰泉商店销售其他公司同类型产品，已违反合同第五条第1项规定，鼎湖山泉公司有权依合同约定单方解除合同、没收保证金，冰泉商店应支付违约金给鼎湖山泉公司。因此，鼎湖山泉公司决定起诉解除与冰泉商店签订的《特许经营合同》。对于违约金金额的确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，因此鼎湖山泉公司的损失包括《特许经营合同》行后可获得的利益。根据合同第十九条第3项约定，鼎湖山泉公司选择以合同解除时止尚未完成销售任务数量按5元／桶计算违约金。合同中约定冰泉商店在合同期限内销售任务为197100桶，冰泉商店提货138105桶，尚有58995桶未提，按5元／桶计算，那么冰泉商店应付的违约金为58995桶×5元=294975元。鉴于冰泉商店是何志坚开办的个体工商户，其债务依法由何志坚承担，因此何志坚赔偿损失294975元给鼎湖山泉公司。为此，鼎湖山泉公司请求判令：1、依法解除鼎湖山泉公司与何志坚的冰泉商店于2013年3月5日签订的《特许经营合同》；2、判令何志坚支付违约金294975元给鼎湖山泉公司，并没收保证金10000元；3、一切诉讼费用由何志坚承担。2015年8月7日鼎湖山泉公司变更第一项诉讼请求为：确认从鼎湖山泉公司起诉之日即2014年9月16日起解除双方的《特许经营合同》。鼎湖山泉公司对其陈述事实在举证期限内提交了如下证据：1、企业法人营业执照、组织机构代码证；2、个体工商户营业执照、身份证；3、《特许经营合同》；4、《特许经营合同补充协议》、《特许经营店考核协议》、《销售让利协议》、《销售任务协议书》；5、退款凭证；6、（2014）粤肇震东第002322号《公证书》；7、桶装产品供货单、表单。
被告何志坚辩称：（一）何志坚依法依规依约经营，不存在违约行为，鼎湖山泉公司所诉无事实根据，应驳回其诉讼请求。1、何志坚并未有销售其他品牌纯净水，鼎湖山泉公司举证的证据缺乏关联性。本案中，鼎湖山泉公司称其购买“爱森”牌饮用水，并未有提供买卖合同类证据证明与何志坚建立了买卖合同关系。鼎湖山泉公司举证的购物发票证实，鼎湖山泉公司代理人黄某是向“端州区森泉水店”购买“爱森”牌饮用水，并非向何志坚购买。2、鼎湖山泉公司举证的公证书欠缺证据的合法性。本案公证书属于证据保全类公证，根据司法部《公证程序规则》第三十一条规定，本案公证书并无现场勘验笔录，没有核实人员及见证人签名或者盖章。实物照片也是在公证员回到公证处后，在公证处拍照所得，并非调查现场拍照取得，该公证行为程序严重违法。因此，公证书欠缺证据的合法性，不具备证据的效力，应不予采信。3、本案所谓“取证”实质上是一种“引诱”式欺诈民事行为，是违法行为。当时取证人黄某到何志坚的经营商店，指定要购买“爱森”牌饮用水，而何志坚处并无“爱森”牌饮用水，但出于“进门就是客、顾客永远是对”的服务宗旨，何志坚帮其联系了专卖“爱森”牌饮用水的店铺专门送“爱森”牌饮用水给黄某。但事实是公证书反映的10桶“爱森”牌饮用水根本不是何志坚销售，何志坚自始至终从来没有向黄某收取过一分钱货款。（二）鼎湖山泉公司在民事起诉状以双方签订的《特许经营合同》第十九条第3款、第十七条约定，通常理解，其含义是指：只要冰泉商店有两种行为［即（1）冰泉商店违反本合同第五条第1项、第六条第2项、第十四条第1、2、3项、第十七条约定的；(2)冰泉商店单方解除合同］之一的，鼎湖山泉公司有权解除合同、没收保证金，冰泉商店应支付违约金。而其中的行为之一是冰泉商店违反本合同第五条第1项、第六条第2项、第十四条第1、2、3项、第十七条约定。而列举的合同具体条款之间采用的是顿号，是一种并列关系，即应当理解为只有冰泉商店同时违反该合同第五条第1项、第六条第2项、第十四条第1、2、3项、第十七条约定的，鼎湖山泉公司才有权解除合同、没收保证金，冰泉商店应支付违约金。如果仅仅是违反其中一条，不足以造成解除合同、没收保证金和支付违约金的法律后果。（三）本案双方签订的《特许经营合同》等协议均为鼎湖山泉公司单方拟订的格式合同和格式条款，应适用《中华人民共和国合同法》关于格式合同和格式条款的效力审查原则来认定合同和条款的效力。1、由于鼎湖山泉公司是特许人，而何志坚是被特许人，因此，本案的《特许经营合同》、《销售任务协议书》、《特许经营店考核协议》等合同均为鼎湖山泉公司单方拟订的格式合同和格式条款，根据《中华人民共和国合同法》关于格式条款的规定，对于排除何志坚主要权利、免除鼎湖山泉公司责任的条款，则应依法认定为无效条款。2、对于双方签订的《特许经营合同》第十九条第3项的理解根据上述规则，应当按照何志坚第二点答辩意见予以解释。3、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，对于《特许经营合同》中限制、排除企业经营自主权的条款应认定为无效条款。4、对于《销售让利协议》、《销售任务协议书》，本质上是一种激励机制，并非强制性规定，即如果达到一定销量，可以返利。鼎湖山泉公司与何志坚均是平等的市场经营主体，不具有隶属关系，鼎湖山泉公司无权给何志坚下达指标、任务。另一方面，销售任务的制定和实施均牵涉到诸多因素，并非想要完成多少就能完成多少。（四）鼎湖山泉公司未遵照国务院《商业特许经营管理条例》的规定履行特许人应当履行的信息披露等法定义务和《特许经营合同》约定的经营指导、业务培训等义务，且不顾区域市场消费能力，盲目扩张特许经营店，造成客源分散，销售任务无法完成，这是造成双方产生履约纠纷的根本原因。（五）鼎湖山泉公司于2014年9月16日起诉后，双方仍一直照常继续履行合同，鼎湖山泉公司一直供货给何志坚销售，何志坚一直正常销售到合同终止日期，鼎湖山泉公司实现了合同目的，不存在直接损失和间接损失（预期可得利润损失），鼎湖山泉公司诉请应当予以全部驳回。（六）鼎湖山泉公司以销售任务未完成数量乘以每桶5元来计算违约金明显过高，鼎湖山泉公司以每桶6元的销售价供货给何志坚销售，按照通常情况，企业产品利润率一般为10%-30%，即鼎湖山泉公司销售给何志坚的每桶水毛利润区间应在0.6元——1.8元。鼎湖山泉公司以每桶5元作为可得利润，相当于利润率为83.33%,这显然违背了实际，违背了公平合理原则，是一种单方强制的霸王条款，应认定该条款无效。同时，本案保证金在性质上属履约定金，鼎湖山泉公司既主张没收该定金又主张违约金，明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，属双重苛责。何志坚在举证期限内提交了如下证据：1、身份证；2、《纳税人领购发票票种核定申请表》；3、《广东鼎湖山泉有限公司桶装产品供货单》；4、现金缴款单据。诉讼期间，本院依职权向肇庆市工商行政管理局端州分局查询端州区森泉水店的《个体化机读档案登记资料》、《个体工商户设立登记申请书》；向肇庆市震东公证处公证员林某作了《询问笔录》；并要求鼎湖山泉公司通知（2014）粤肇震东第002322号《公证书》中鼎湖山泉公司的委托代理人黄某到庭进行询问。经质证，被告何志坚对于原告鼎湖山泉公司提供的证据，质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据3的关联性、部分条款的合法性有异议，按照《商业特许经营管理条例》相关规定，特许经营合同应向商务部门备案，但目前为止未见到任何备案手续，且有部分合同条款是违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，排除了何志坚的自主经营权，该条款是不成立或者无效的；对证据4的关联性、合法性有异议，销售任务实际上只是一个销售计划，因双方均是平等主体，鼎湖山泉公司不能够强制何志坚完成多少任务；对证据5的真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据名称应当是收据，内容是收到保证金而不是退款；对证据6的合法性有异议，该公证书不合法，而且照片不是当场拍摄，而在公证处办公室自行拍摄，其他意见在答辩状已作陈述；对证据7的关联性有异议，不能证实何志坚未销售58995桶桶装水。原告鼎湖山泉公司对于被告何志坚提供的证据，质证意见为：对证据1、4的真实性、合法性及关联性均没有异议；对证据2的关联性有异议，鼎湖山泉公司认为该证据与本案没有关联；对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为在双方合同解除之后，鼎湖山泉公司只是暂时供货给何志坚，且2014年10月后没有再供货给何志坚。双方当事人对于本院向肇庆市工商行政管理局端州分局查询端州区森泉水店的《个体化机读档案登记资料》、《个体工商户设立登记申请书》；向肇庆市震东公证处公证员林某作的《询问笔录》；黄某到庭接受询问所作的笔录的质证意见如下：鼎湖山泉公司的质证意见认为：（1）鼎湖山泉公司是到何志坚经营的水店购买水的，鼎湖山泉公司不清楚该水店的水票来源，且对水的来源并不追究。（2）法院对肇庆市震东公证处公证员林某作的《询问笔录》以及公证员所作的陈述都是事实，也都肯定当时在现场购买的情况，并现场取得发票的事实，是真实的。对该份笔录的真实性、合法性、关联性均没有异议。何志坚的质证意见认为：（1）端州区森泉水店的《个体化机读档案登记资料》、《个体工商户设立登记申请书》与何志坚举证的证据2相互印证，可以证实《公证书》附的销售发票并非何志坚所开具，何志坚举证的证据2证实的发票专用章的代码、名称与该发票完全不同，证明“爱森”牌饮用水不是何志坚出售。（2）首先，向肇庆市震东公证处公证员林某作的《询问笔录》不属于法庭依职权调查的范畴，鼎湖山泉公司有专业律师，调查取证应是鼎湖山泉公司自己或委托律师进行，该《询问笔录》的调查程序违反民事诉讼证据规则。其次，林某所陈述的反而证实该公证书的公证程序并没有按照司法部《公证程序规则》规定程序进行，即违反了法定程序。公证现场没有进行现场制作勘验笔录。因此，该公证行为是违反法定程序。公证作为司法部严格管理的司法行为，其程序性要求非常强，所以公证员不能够把自己的行为当作律师的见证行为，实际上本案所作的公证并不是见证，公证书上明确载明委托事项为“证据保全”，所作的证据保全行为必须依法保全，法律依据是《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》。违反法律、规则所作的公证不属实依法取得的公证书，不具有公信力，其证明效力丧失。因此，本案的公证书是违反法定程序，是非法证据，不足以采信。本院对鼎湖山泉公司提供的证据认证如下：何志坚对鼎湖山泉公司提供的证据1、2、5的真实性、合法性、关联性均没有异议，故本院对证据1、2、5予以采信；何志坚对鼎湖山泉公司提供的证据3、4、7的真实性没有异议，故对该证据3、4、7的真实性，本院予以确认；何志坚对鼎湖山泉公司提供的证据6的合法性、关联性有异议，对该证据的合法性、关联性，由法院在
本院认为中予以论述。对何志坚提供的证据认证如下：鼎湖山泉公司对何志坚提供的证据1、4的真实性、合法性及关联性均没有异议，故本院对证据1、4予以采信；鼎湖山泉公司对何志坚提供的证据2的真实性没有异议，故本院对该证据2的真实性予以确认，何志坚对该证据的关联性有异议，对该部分证据的关联性，由法院在
本院认为中予以论述；鼎湖山泉公司对何志坚提供的证据3的真实性并未提出异议，对该证据证明内容有异议，但其未提供相反的证据予以推翻，本院对该证据的真实性予以确认。对本院依法向肇庆市工商行政管理局端州分局查询端州区森泉水店的《个体化机读档案登记资料》、《个体工商户设立登记申请书》；向肇庆市震东公证处公证员林某作的《询问笔录》；并黄某到庭接受询问的笔录真实性、合法性，本院均予以采信，对其关联性，由法院在
本院认为中予以论述。根据双方当事人对上述证据质证的意见，以及本院的认证，查明如下事实：鼎湖山泉公司（甲方）与冰泉商店（乙方）于2013年3月5日签订《特许经营合同》、《特许经营合同补充协议》及作为合同附件的《销售让利协议》、《特许经营店考核协议》，其中《特许经营合同》约定：第二条合同期限从2013年1月1日至2014年12月31日止；第五条1、在合同有效期内，乙方专卖由甲方提供的桶装饮用水（品牌为“鼎湖山泉”、“飘雪”、“天然大氧吧”，规格为0.5至五加仑，即2L—18.9L）及甲方的其他产品。未经甲方书面同意，乙方不得经营非甲方产品；第十四条1、乙方不得以甲方公司、品牌、产品的名义向第三方推销非甲方的产品或服务，也不得将非甲方产品或服务向甲方消费者进行推销、配送；第十九条3、乙方违反合同第五条第1项、第十四条第1项约定的，无权要求甲方支付让利，甲方有权解除合同、没收保证金，乙方应支付违约金给甲方，违约金以合同总额的20%或以合同解除时止尚未完成的销售任务数量按5元/桶计算（计算方法由甲方确定）等。《销售让利协议》、《特许经营店考核协议》则约定了店铺的考核制度及让利的具体计算方式等。上述合同签订后，冰泉商店何志坚于2013年3月26日向鼎湖山泉公司交纳保证金10000元，并开始进行经营。2013年12月12日双方签订《特许经营店考核协议》，约定该协议自签署之日起生效（2013年1月1日起至2014年12月31日止）。2014年4月10日双方签订《销售任务协议书》，双方在上述合同中约定了合同期限内的每月销售任务及对应的销售任务，合同期限从2014年4月10日至2014年12月13日止。鼎湖山泉公司提供1份关于“证据保全”的《公证书》【广东省××东公证处（2014）粤肇震东第002322号】。（2014）粤肇震东第002322号《公证书》主要内容为：2014年7月17日上午，广东省××东公证处公证员林某、工作人员陈胜及鼎湖山泉公司委托代理人黄某来到位于肇庆市××州区××号商铺的冰泉商店（现场照片见附件一），在公证员林某、工作人员陈胜的现场监督下：（1）鼎湖山泉公司委托代理人黄某购买“爱森”牌桶装水10桶，当场取走5桶；（2）黄某现场取得冰泉商店出具的付款单位为黄某，发票号码为01039537的《发票联》一张（见附件二）、现场取得收货单位为黄某，号码为NO:0021039的《送货清单》一张（见附件三）、《领水凭证》六张（其中一张见附件四）以及冰泉商店的名片一张（见附件五）；（3）回到公证处后，由黄某对取回的5桶“爱森”牌桶装水现状拍照（现场照片，见附件一）。兹证明在鼎湖山泉公司委托代理人黄某本次向冰泉商店购买“爱森”牌桶装水全部过程中，公证处未发现任何虚假或可疑的情况，与本公证书相粘连的《发票联》、《送货清单》、《领水凭证》及冰泉商店的名片的复印件与原件相符，原件由鼎湖山泉公司保存。另查明，上述公证书中所附的号码为01039537《发票联》上的盖章为端州区森泉水店发票专用章（号码为44120219760214401900）。何志坚提供的《纳税人领购发票票种核定申请表》显示：冰泉商店发票专用章印模为冰泉商店发票专用章（号码为00/4412020011104）。该公证书所附的《送货清单》上代收货单位一栏载明：黄某，收货地址一栏载明：八一路鼎湖山泉，并盖有章：忠勇路宋城西路专卖店222××××8000。《领水凭证》上载明：“鼎湖飘雪饮用水专卖店地址：忠勇路20号1卡宋城西路幸福新城B幢106卡（提货记录凭证，只限上述地址专卖店使用）送水电话222××××8000”。该公证书所附的名片载明：“经营范围肇鼎山泉、爱森、老龙潭、鼎湖山泉、飘雪、七翁井、麒麟山”。肇庆市震东公证处公证员林某在《询问笔录》中陈述，“我没有甄别现场取得的发票上所盖的章是否就是冰泉商店的章，但是该发票是在现场取得，我只是见证该过程。”“我们公证员在做证据保全公证时，只是见证当事人购买商品并取得相关发票等证据的过程，至于发票等证据与冰泉商店有关关联性即比如发票上所盖的章是否真的是该店所用的章，我们不会甄别。”对于为什么没有拍摄该店里销售“爱森”牌桶装水情况，而是回到公证处才拍照，林某陈述，“如在现场拍照，怕会造成其他不必要的争议或纠纷，但可以保证是从来没有离开我们公证员视线，回到公证处楼下拍照。”证人黄某在庭审过程中陈述，“是冰泉商店前台职员在发票上盖的章，”对于为什么发票上的章不是冰泉商店的发票章，黄某陈述，“当时职员说是同一个老板经营的。”何志坚确认（2014）粤肇震东第002322号《公证书》所附的《发票联》、《送货清单》是其经营的冰泉商店的前台工作人员所书写，该公证书所附的《领水凭证》也是冰泉商店的。鼎湖山泉公司认为何志坚经营的冰泉商店销售其他公司同类型产品，已违反合同约定，故于2014年10月30日提出起诉。鼎湖山泉公司在起诉后至2014年11月25日仍继续供桶装水给冰泉商店。冰泉商店于2013年4月18日登记成立，经营场所在肇庆市端州区八一路5号鸿盛花园C幢首层118号商铺；性质为个体工商户，经营者为何志坚；经营范围包括：零售：预包装食品（非酒精饮料）。端州区森泉水店于2010年5月24日登记成立，经营场所在肇庆市桥北路“百花园百合苑”第五幢首层商场12卡，性质为个体工商户，经营者为何肇锋；经营范围：零售：预包装食品（非酒精饮料）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
本院认为：鼎湖山泉公司与冰泉商店于2013年3月5日签订的《特许经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对鼎湖山泉公司及冰泉商店具有法律约束力。双方当事人应依合同约定履行自己的义务。根据诉辩双方的观点及
本院查明的事实，本案双方争议的焦点是：何志坚经营的冰泉商店是否违反合同约定销售非鼎湖山泉公司的同类型产品；鼎湖山泉公司提出从起诉之日起解除双方的《特许经营合同》，并要求何志坚支付违约金294975元，没收保证金10000元的请求应否支持。
一、关于何志坚经营的冰泉商店是否违反合同约定销售非鼎湖山泉公司的同类型产品的问题。鼎湖山泉公司与冰泉商店签订的《特许经营合同》约定：未经鼎湖山泉公司同意，冰泉商店不得经营非鼎湖山泉公司的产品，否则应承担违约责任。鼎湖山泉公司主张何志坚经营的冰泉商店违反合同约定销售非鼎湖山泉公司的同类型产品，应承担违约责任的主要证据是广东省××东公证处（2014）粤肇震东第002322号《公证书》。该《公证书》证实鼎湖山泉公司委托代理人黄某在冰泉商店购买“爱森”牌桶装水10桶，当场取走5桶并现场取得冰泉商店出具的付款单位为黄某，发票号码为01039537的《发票联》一张、收货单位为黄某，号码为NO:0021039的《送货清单》一张、《领水凭证》六张以及冰泉商店的名片一张的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”的规定，本案公证书所附的《发票联》上盖章为“端州区森泉水店发票专用章”，并非涉案的冰泉商店发票专用章，该公证书有一定瑕疵，但公证员确认见证了鼎湖山泉公司的委托代理人黄某在冰泉商店购买“爱森”牌桶装水并取得发票、送水凭证等证据的过程，何志坚本人亦已确认《公证书》所附的《发票联》、《送货清单》是其经营的冰泉商店的前台工作人员所书写，该公证书所附的《领水凭证》也是冰泉商店的，结合证人黄某在庭审过程中的陈述，本院对该《公证书》予以采信，即可确认何志坚及其经营的冰泉商店违反了其与鼎湖山泉公司签订的《特许经营合同》约定，在冰泉商店内销售非鼎湖山泉公司的同类型产品，应承担违约责任。
二、关于鼎湖山泉公司提出从起诉之日起解除双方的《特许经营合同》，并要求何志坚以尚未完成的销售任务数量按5元/桶计算支付违约金294975元，没收保证金10000元的请求应否支持的问题。首先，鼎湖山泉公司在提出起诉后至2014年11月25日仍继续履行合同，供应桶装水给冰泉商店，故鼎湖山泉公司提出的从起诉之日起解除双方的《特许经营合同》的主张理据不足，本院不予支持。合同约定的履行期至2014年12月，故该合同因履行期届满而自然终止。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，何志坚认为合同约定的以尚未完成的销售任务数量按5元/桶计算违约金过高，但何志坚、鼎湖山泉公司均未提供证据证实因何志坚违约造成鼎湖山泉公司实际损失的数额，何志坚违约后，鼎湖山泉公司仍继续供桶装水给何志坚，未采取合理措施以防损失的扩大。综合考虑合同履行情况、违约方何志坚的过错责任、鼎湖山泉公司的减损措施以及预期利益等因素，
本院认为鼎湖山泉公司请求按照合同约定按以尚未完成的销售任务数量按5元/桶计算违约金的主张过高，根据本案实际情况，经综合考虑，本院将违约金酌定调整为65000元。最后，保证金是为合同的履行所提供的金钱保证。违约金和保证金均具有惩罚性和补偿性双重属性，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。而根据平等、等价有偿的原则，因何志坚违约造成鼎湖山泉公司损失，鼎湖山泉公司在何志坚支付违约金后足以弥补其损失，现鼎湖山泉公司要求何志坚支付违约金后再要求没收10000元保证金，与保证金立法原则相悖，同时也对何志坚不公平，故对其提出要求没收10000元保证金的主张，本院不予支持。何志坚认为不能同时主张违约金和保证金的辩解理据充分，本院予以采纳。对于何志坚已支付的保证金10000元，应在本院核定的违约金中予以抵扣，即何志坚尚应支付55000元给鼎湖山泉公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，
判决如下：
一、被告何志坚在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广东鼎湖山泉有限公司违约金55000元。
二、驳回原告广东鼎湖山泉有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5874元（广东鼎湖山泉有限公司已预交），由广东鼎湖山泉有限公司负担4814元，何志坚负担1060元。何志坚负担的案件受理费由其在履行义务时迳付给广东鼎湖山泉有限公司，本院不再另行退收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理
审判员 黄春歌
二〇一六年四月七日
书 记 员 陈智君 更多数据：