重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初1121号原告蒋某，男，汉族，1971年5月15日出生，住重庆市永川区。委托代理人刘今，重庆德诺律师事务所律师，特别授权。委托代理人罗之芬，重庆德诺律师事务所律师，一般代理。被告重庆凤华建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道新华村2组，组织机构代码77485114-0。法定代表人汤光辉，该公司总经理。委托代理人孔祥忠，重庆泰洪瑞律师事务所律师，特别授权。
原告蒋某与被告重庆凤华建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由
代理
审判员姚丽君公开开庭进行了审理。原告蒋某及其委托代理人刘今、被告委托代理人孔祥忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告经人介绍于2014年3月11日到被告承接的位于重庆市江北区石马河的凤凰湾项目部B车库基础从事水钻工工作，收入按工作量进行计算，每天约500元，月工资为10875元。被告未为原告购买工伤保险。2014年3月27日，原告在工地从桩底吊运岩石时被掉落的岩石砸伤，伤情经重庆红楼医院诊断为：1、左下肢压砸伤：左下肢广泛性软组织挫伤；2、左胫骨下段粉碎性骨折伴神经、血管、肌腱损伤。后原告住院治疗24天后出院，期间行内固定术，一年后又行内固定取出术。2014年11月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤，被告提起行政诉讼，其请求被驳回。同年12月18日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残九级，无护理依赖。故，请求判决解除原、被告劳动关系，并终止工伤保险关系；被告支付工伤保险待遇233926元，包括：取出内固定的医疗费5304元、住院伙食补助费264元（8元/天×33天）、住院护理费2640元（80元/天×33天）、停工留薪期工资65250元（10875元×6个月）、鉴定及鉴定检查费499元、交通费500元、一次性伤残补助金97875元（10875元×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）。
被告辩称，被告并未与原告解除劳动关系，原告可以随时回公司上班，故不应支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。原告主张的工资标准过高，被告公司工人工资最高为200元/天，原告的工资约为150元/天，按21.75天计算一个月的工资。被告认可停工留薪期工资按6个月计算，认可鉴定、检查费499元和伙食补助费，但住院护理费应为50元/天，认可取内固定所花费的医疗费5304元，交通费按原告提供的发票酌情主张。
经审理查明，2014年3月11日，原告到被告处工作。被告未为原告办理工伤保险。同年3月27日，原告在重庆市江北区石马河凤凰湾项目部B车库从桩底吊运岩石时被掉落的岩石砸伤，随即被送往重庆市红楼医院住院治疗，被诊断为：左下肢压砸伤：1、左下肢广泛性软组织挫伤；2、左胫骨下段粉碎性骨折伴神经、血管、肌腱损伤。同年4月20日，原告住院24天后出院，出院医嘱：建议暂休一个月；术后8－10周来院复查，根据情况行去除石膏，加强功能锻炼；术后1年，来院复查，根据骨折愈合情况，行内固定取出术；定期来院复查，预防骨折断端移位，加强功能锻炼。2014年11月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。同年11月25日，原告向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，该委于2014年12月18日作出劳动能力鉴定结论通知书，认定原告的伤残等级为九级，无护理依赖。同年12月19日，原告缴纳了鉴定费400元。2015年1月26日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出仲裁裁决，被告未收到仲裁申请书副本。原告诉至本院，后申请撤回起诉，本院未向被告送达起诉状副本。后，被告就工伤认定向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼,渝北区人民法院驳回了被告的诉讼请求，被告不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月10日作出（2015）渝一中法行终字第00613号行政判决书，认为原告与被告虽未签订书面劳动合同，但能够认定双方存在劳动关系及原告在工作时间、工作地点因工作原因受到伤害，判决驳回上诉，维持原判。2015年4月6日，原告在重庆市永川区中医院行内固定取出术，住院11天，花费医疗费5304元。2016年1月11日，原告再次就工伤保险待遇向本院提起诉讼，被告于2016年2月16日收到本院送达的传票及起诉状副本。上述事实，有仲裁申请书、逾期未作出决定证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、行政判决书、住院病案首页、出院记录、出院证、收据、鉴定费收据、医药费收据以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告没有为原告办理工伤保险，应当按照工伤保险条例规定支付原告工伤保险待遇。关于解除劳动关系的问题。（2015）渝一中法行终字第00613号行政判决书对原、被告之间的劳动关系作出了审理，认为双方虽未签订书面劳动合同，但存在劳动关系，故本院对原、被告双方存在劳动关的事实予以确认。被告因工受伤，享有法定解除权，被告未收到仲裁申请书副本及第一次起诉时的起诉状副本等材料，而于2016年2月16日收到第二次起诉时本院送达的起诉状副本，故原告要求解除双方劳动关系的意思表示于2016年2月16日到达被告，双方的劳动关系应于2016年2月16日解除，同时工伤保险关系终止。双方的劳动关系既已解除，则不存在再次解除的问题，故原告请求判决解除劳动关系并终止工伤保险关系的诉讼请求，本院不予支持。关于原告的工资，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。被告作为工资发放者，负有举证证明被告月工资标准的义务，被告拒不举证证明的，应承担举证不利的后果。被告抗辩原告工资应按150元/天计算，每月工资约为3000多元，但并未举示相应的证据，对其抗辩意见，不予采纳。原告主张其月工资为10875元（500元/天×21.75天），该工资明显过高，且原告并无合理的依据，故本院酌情以原告受伤时即2014年社平工资4738元/月主张其享受工伤保险待遇时的本人工资。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）。超过部分，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，本院确认原、被告劳动关系于2016年2月16日解除，而原告主张按2014年重庆市职工月平均工资4738元为基数计算，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月。因原告主张按4738元为基数计算，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）。关于停工留薪期工资的问题。原告主张参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中胫骨下端骨折计算6个月，被告对此予以认可，故被告应支付原告停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。超过部分，本院不予支持。关于鉴定、检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担。原告申请工伤伤残等级鉴定产生鉴定、检查费用499元，被告亦认可该笔费用，故原告该部分诉讼请求，本院予以支持。关于住院伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。原告两次住院共35天，但原告仅请求按33天计算，系处分其民事权利的行为，本院予以确认，故被告应支付原告住院期间伙食补助费264元（8元/天×33天）。关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合原告的住院病案首页、出院记录及伤情，可知原告住院期间确需人员护理，原告请求按照80元/天进行计算，本院予以支持。原告两次住院共计35天，但原告仅请求按33天计算，系处分其民事权利的行为，本院予以确认，故被告应支付原告住院期间护理费2640元（80元/天×33天）。关于医疗费的问题。原告举示了医药费专用收据5304元，被告认可该笔费用，故原告该部分诉讼请求，本院予以支持。关于交通费的问题。原告受伤以后未到统筹地区以外就医，也未提供相应的交通费票据，该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，
判决如下：
一、被告重庆凤华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告蒋某一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资28428元、鉴定检查费499元、住院期间伙食补助费264元、住院期间护理费2640元、医疗费5304元。
二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆凤华建筑劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
代理
审判员 姚丽君
二〇一六年四月七日
书 记 员 贾 欢