新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵11民终1号上诉人（原审被告）汪汝金，男，汉族，1967年5月23日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托代理人邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。委托代理人侯宪珍，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）严永坤，男，汉族，1962年3月3日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。委托代理人严霞，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。原审被告新疆兵团第四建筑安装工程公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路169号。法定代表人张学生，总经理。委托代理人谢峰云，新疆兵团第四建筑安装工程公司二分公司副经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人任靓，新疆兵团第四建筑安装工程公司司法办职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人汪汝金因与被上诉人严永坤、原审被告新疆兵团第四建筑安装工程公司（以下简称兵团四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由
审判员张玲玲担任
审判长，
审判员孙东、
代理
审判员俞忻伶参加的合议庭，于同年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人汪汝金及其委托代理人邓刚平、侯宪珍，被上诉人严永坤及其委托代理人严霞，原审被告兵团四建的委托代理人谢峰云、任靓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年原告承包了由被告兵团四建承建的特变电多晶硅工地的部分工程，后将其中钢筋工程交由被告汪汝金施工。期间，被告汪汝金又与被告兵团四建建立了工程承包关系，被告兵团四建将该钢筋工程直接交由被告汪汝金施工。上述承包、分包行为当事人之间均未形成书面合同。2011年9月29日至2011年12月21日期间，被告汪汝金向被告兵团四建出具收款收据，从被告兵团四建处领取了工程款650000元。被告汪汝金向原告出具由其亲笔书写的借据，分别为2011年10月27日200000元、2011年10月31日100000元、2011年11月22日350000元。原审法院另查明，2011年原告承包了由被告兵团四建承建的众和项目工地的部分工程，之后将其中钢筋部分工程交由被告汪汝金施工。
原告从被告兵团四建处领取工程款后，再交给被告汪汝金，被告汪汝金向原告出具借据视为支付工程款，该工程原告与被告汪汝金之间尚未进行结算。庭审中，原告严永坤提供被告汪汝金出具的借据三份，用以证明原告分别于2011年10月27日、10月31日、11月22日以现金方式支付给被告汪汝金650000元。被告兵团四建对该组证据不发表质证意见，被告汪汝金认可三份借据均由其书写，但提出对2011年10月27日200000元、10月31日100000元的借条自己并未收到原告的现金，该款系兵团四建支付给自己的工程款，之所以向原告出具借据是因该钢筋工程最初是由原告严永坤交给被告汪汝金施工的，按照之前的惯例，被告汪汝金在收到被告兵团四建支付的工程款后，亦向原告严永坤出具欠据，待工程完工后统一算账。11月22日350000元的借条，是从原告严永坤处拿到了350000元后出具的，但该款与本案无关，是待工程完工后统一算账使用的。原审法院审理认为，原告提供了由被告汪汝金亲笔书写的三张借据，但被告汪汝金对该借据提出异议，认为日期为2011年10月27日、2011年10月31日出具的借据，是因在兵团四建尚未确定将工程承包给被告汪汝金之前，被告汪汝金按之前的惯例在收到被告兵团四建支付的工程款后，向原告出具了借据，原告并未实际向被告汪汝金给付金钱。认为日期为2011年11月22日出具的借据，是从原告严永坤处收到了350000元后出具的，但该款与本案无关，是待工程完工后进行统一结算使用的。
被告汪汝金未能提供证据证实其辩称的事实实际存在并且具有高度可能性，其未收到钱款就向原告出具借据和与本案无关的抗辩理由因无事实依据故不能成立。被告汪汝金为完全民事行为能力人又是工程的承包人，没有证据证实其在出具借据时受到欺诈、胁迫等意思表示不自由的情形，其应当知晓出具借据可能产生的法律后果及风险。如果借据是在双方进行工程结算时用作冲抵工程款等债务使用的，那么应当在结算后及时收回或销毁，不能重复计算使用。因此，原告主张向被告汪汝金借支650000元工程款的事实，因没有相反证据足以推翻，应认定该事实存在。另，由于本案工程款借支过程中仅是原告与被告汪汝金所形成的法律关系，故其要求被告兵团四建承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，故本院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：被告汪汝金于本判决生效后十五日内支付原告严永坤650000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告汪汝金负担。
上诉人汪汝金不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、被上诉人称上诉人向其借款65万元，并持上诉人出具的借条主张权利，但被上诉人并未向上诉人支付过此款。上诉人从兵团四建承建工程，应与兵团四建进行结算，不存在与被上诉人结算之事。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被上诉人仅凭上诉人出具的借据提起诉讼，应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现被上诉人并未举证证实款项来源、交付时间、地点，应承担不利后果。
二、上诉人与被上诉人存在工程承包关系，上诉人是实际施工人，根据工程进度从被上诉人处收取工程款，并出具借条这是双方的交易习惯。因工程并未最终结算，双方并未形成债权债务关系。
三、被上诉人在诉讼过程中改变诉讼理由，未依法给上诉人合理的答辩期，未能保障上诉人的诉讼权利。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人严永坤在庭审中书面答辩称：
一、上诉人汪汝金借被上诉人严永坤65万元属实，有上诉人亲自书写的借条为据。
二、特变电工程是被上诉人承包后转包给上诉人的，2011年上诉人从兵团四建领取65万元工程款，又给被上诉人出具借据，应偿还给被上诉人。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告兵团四建陈述称：上诉人与被上诉人之间关于借款的争议，是他们个人之间的债权债务，与兵团四建无关，请求法院依法裁决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。除上诉人对于原审法院认定“2011年9月29日至2011年12月21日期间，被告汪汝金向被告兵团四建出具收款收据，从被告兵团四建处领取了工程款650000元”的事实提出异议外，其他事实各方当事人均无异议。对于上诉人提出异议的事实，鉴于二审中并未举出新的证据予以证实，故其异议理由不能成立。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：
一、上诉人、被上诉人、原审被告之间存在何种法律关系。
二、被上诉人严永坤主张上诉人汪汝金支付工程款650000元有无事实依据和法律依据。关于焦点一上诉人汪汝金、被上诉人严永坤及原审被告兵团四建之间存在何种法律关系问题。经一、二审法院核实，兵团四建承建了特变电多晶硅项目和众和项目，后将部分工程分包给被上诉人严永坤，严永坤又将其中钢筋工程交由上诉人汪汝金施工，上诉人是实际施工人。三方当事人形成了总承包、分包的法律关系。对此各方当事人均无异议，本院予以确认。关于焦点二被上诉人严永坤主张上诉人汪汝金支付工程款650000元有无事实依据和法律依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人持上诉人出具的三张借据，总计金额650000元主张权利，对于借据的真实性上诉人予以认可，但否认借款事实的存在，对此上诉人应举出反驳的证据加以证实。现上诉人称出具借据系双方在工程款项往来中的交易习惯，待工程结算时相互冲抵，并未实际给付金钱。
一、二审中上诉人汪汝金未能举出充分证据，亦未举证证实双方进行工程结算已予以冲抵的事实，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，本院据此认定双方形成了债权债务关系。对于上诉人提出被上诉人变更诉讼请求未给其答辩期，经核实，原审中先后三次开庭，上诉人完全有充分的答辩时间及举证期间，上诉人以此认为损害其诉讼权利的理由不能成立，本院不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10300元，由上诉人汪汝金负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 孙 东
代理
审判员 俞忻伶
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 石 英 搜索“”