河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终564号上诉人（原审第三人）张西彦。委托代理人姚新萍，河南良达律师事务所律师。委托代理人李栋栋，河南良达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）郑州亿陇建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区国基路102号院四月天28号楼东2单元10层南户。法定代表人高兴峰，该公司总经理。委托代理人赵志朋，河南英泰律师事务所律师。委托代理人高亚光，河南英泰律师事务所实习律师。原审被告河南国盛建设有限公司，住所地郑州市金水区经三路北28号A座14层43号。法定代表人王雪，该公司总经理。上诉人张西彦因与被上诉人郑州亿陇建筑劳务分包有限公司（以下简称亿陇公司）、原审被告河南国盛建设有限公司（以下简称国盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2011年6月28日，原告郑州亿陇建筑劳务分包有限公司诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告支付工程款1144960元及逾期付款的利息10万元（暂定）；2、本案诉讼费用由被告承担。2011年10月25日，被告国盛公司申请追加张西彦为本案第三人参加诉讼。原���法院
经审理查明：原告法定代表人高兴峰（亿陇公司于2007年7月31日成立）与河南省国盛建设有限公司于2007年5月29日签订《劳务承包施工合同》一份，合同约定由高兴峰承建国盛公司承包的江南戎居住宅小区2号楼，工期300天，工程款在竣工验收后付至总价款的95%，合同还约定了其他事项。庭审中查明国盛公司在签订合同后没有接到江南戎居住宅小区2号楼的工程，致使该合同未实际履行。第三人张西彦庭审中认可其与高兴峰签订了用工合同，高兴峰实际也进行了施工。郑州市二七区人民法院（2009）二七民一初字第280号民事判决书查明江南戎居2号楼系亿陇公司从张西彦处承包而来，在该工地施工的工人被砸伤诉至法院后，二七法院审理该案时，张西彦作为该案被告委托张彦中参加了诉讼，在代理人居住信息中显示张彦中与张西彦住址相同。另查明，张���中与肖保忠（亿陇公司代表人）于2010年11月19日签订了长江路·江南戎居小区2号楼结算表，载明了以下事项：1、总建筑面积：17000㎡×290元／㎡=4930000元；另外加上补助费用及误工费用、三层泰帕板拆除费1000元、图纸变更，总计5051460元。2、另外减去需扣除的人工费用共计356500元。3、备注：误工三个月，总计误工费用款50万元；罚款单元。5051460-借385万-扣除356500=844960.原告在庭审中认可出具结算单后又收到20万元工程款，减去该20万元。在加上误工费用50万元，总计欠款1144960元。原审法院认为：合同双方应当按照合同的约定履行各自的义务。虽然亿陇公司跟第三人张西彦没有签订书面协议，但第三人张西彦认可其与高兴峰约定了劳务合同，也认可高兴峰实际在江南戎居小区2号楼进行了施工。根据公司法相关规定，高兴峰系亿陇公司的法定代表人，也系发起��，发起人以自己名义对外签订合同，法律后果应当由亿陇公司承继。故原告与张西彦系建筑工程合同承包关系，在江南戎居小区2号楼工程工地施工的工人被砸伤诉至法院，二七法院审理该案时，张西彦作为被告，委托张彦中参加了诉讼，在委托代理人居住信息中张彦中与张西彦住址相同，原告主张张彦中系工地负责人，本案主要证据结算表上也显示“江南戎居小区2号楼”相关工程款结算由张彦中签署，虽然在结算表中没有张彦中与张西彦的委托授权或职务行为关系证明，故张西彦和张彦中存在法律关系，为了查清张彦中与张西彦的关系，在审理过程中告知张西彦要求其通知张彦中到庭接受询问，但在规定的期限内张西彦未能指派张彦中到庭接受询问，张西彦放弃了证明两人关系的权利，应承担相应后果。综上，认定张彦中签的结算表的行为系有权代理行为，后果���张西彦承担。原告亿陇公司进行了施工，第三人张西彦应及时履行支付工程款的义务，第三人没有按照约定支付所有的工程款，其行为已构成违约，故原告请求依法判令第三人支付工程款1144960元及逾期付款的利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。
被告国盛公司辩称合同没有实际履行，其不应承担合同义务的辩称意见，事实清楚，证据充分，予以采信。第三人辩称其不认可张彦中与亿陇公司的代表人所签的结算单，因其放弃了举证的权利，对其辩称意见，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、驳回原告郑州亿陇建筑劳务分包有限公司对河南国盛建设有限公司的诉讼请求；
二、第三人张西彦自本判决生效之日起十日内支付原告郑州亿陇建筑劳务分包有限公司工程款1144960元及逾期付款的利息（以1144960元为计算基数，自2010年11月20日起至本判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期借款利率计算）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16005元，由第三人张西彦负担。宣判后，张西彦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人亿陇公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：
一、原审法院对本案的关键证据认定不清，导致对整个案件的事实认定不清。本案关键证据“长江·江南戎居小区2#楼结算表”系张彦中与肖保忠所签，被���诉人亿陇公司未举证证明肖保忠是亿陇公司代表人，肖保忠的行为不是被上诉人亿陇公司的行为，是肖保忠的个人行为，该行为与被上诉人亿陇公司没有任何关系；张彦中签订该结算表是无权代理，与上诉人张西彦毫无关系，原审法院认定张彦中签的结算表系受上诉人张西彦的委托，是有权代理，后果应由上诉人张西彦承担，属于认定事实不清。
二、原审法院审理此案程序严重违法，被上诉人不是适格的原告，上诉人张西彦有证据证明合同系上诉人张西彦与高兴峰所签，实际履行也是高兴峰与上诉人张西彦在履行，然而原审中原告确是亿陇公司，上诉人张西彦认为原审中原告的主体不适格，程序严重违法。
被上诉人亿陇公司辩称：
一、原审法院认定上诉人张西彦与被上诉人亿陇公司之间系合同关系合理合法。
二、原审法院认定张彦中签结算表的行为系有权代理行为，有充足的事实及法律依据。
三、原审法院适用法律正确。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人张西彦的上诉请求。上诉人张西彦为证明其主张向本院提交如下证据：证据1：2007年6月9日和2007年6月26日的收条共两张，证明张西彦与高兴峰发生业务关系，与原告无关。证据2，2007年11月9日到2009年7月26日的收条、借据及结账单共计47张，证明张西彦已经向高兴峰支付了381.34万元工程款。证据3：2007年11月28日到2009年3月21日的罚款单及证明共计12张，证明张西彦为高兴峰代付罚款共计31283元。证据4：合同附件1承包人承揽工程项目一览表一份，证明张西彦承包的2#楼建筑面积为14326.43平方米。被上诉人亿陇公司发表质证意见称：上诉人张西彦在二审提交的证据均非新证据，原审中上诉人张西彦作为第三人参加诉讼，享有相应的举证、质证等相应的权利，在原审中被上诉人亿陇公司提交证据时，本案上诉人张西彦自行放弃自己的举证权利，未提交相关证据，应视为对举证权利的放弃。对证据1的真实性予以认可，在前期双方合作中，高兴峰以亿陇公司发起人身份与上诉人张西彦发生业务往来，但法律后果应当由亿陇公司承继，根据合同法规定，本案被上诉人亿陇公司主体资格不存在问题。关于证据2的真实性均无法核实，均未显示被上诉人亿陇公司的任何信息，且以上证据显示的时间2007年11月9日到2009年7月29日，双方最后签订结算表的日期是在此之后，结算表足以作为定案依据，且从结算表中双方对前期费用扣除，恰恰印证了结算表的真实性。证据3均系有关部门对新蒲建设集团有限公司的罚款，均未显示被上诉人亿陇公司的信息，不能证明其��本案的关联性。证据4系复印件，真实性无法核实，该证据无法显示双方的任何信息，无法证明关联性。上诉人张西彦二审中提交的证据与其证明目的缺乏关联性，本院不予采信。本院
经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，高兴峰系亿陇公司的法定代表人，也系发起人，发起人以自己名义对外签订合同，法律后果应当由亿陇公司继承，故上诉人张西彦关于被上诉人亿陇公司主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张彦中不仅在“长江路·江南戎居小区2#楼结算表”上签字，而且在江南戎居小区2号楼工伤事故中作为委托人处理相关事务，故原审法院综合本案情况认定张彦中在上述结算表上签字的行为系有权代理行为并无不当。综上所述，上诉人张西彦的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16005元，由上诉人张西彦负担。本判决为终审判决。
审判长 闫 明
审判员 袁 斌
审判员 钟晓奇
二〇一六年三月二十八日
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