江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终1386号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。委托代理人刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。委托代理人刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）唐学雨，男，汉族，1959年1月5日生。委托代理人唐学农，中车南京浦镇车辆有限公司退休员工。委托代理人陈福海，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王浩，男，汉族，1982年11月28日生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人唐学雨、王浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年11月27日15时许，王浩驾驶其所有的牌号为苏A×××××号轿车，行驶至南京市浦口区浦镇车辆有限公司八号门处时，超越前方同向唐学雨骑行的自行车时发生刮擦，造成唐学雨受伤及两车不同程度损坏的交通事故。唐学雨先后到南京市浦口医院、东南大学附属中大医院等处住院治疗，唐学雨的损伤经南京金陵司法鉴定所鉴定，系腰1椎体畸形愈合，腰部活动度丧失10%以上，构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。该事故经南京市公安局交通管理局九大队作出的道路交通事故认定书认定，王浩负事故的全部责任。2015年7月10日，唐学雨诉至一审法院，请求判令：1.王浩、人保南京分公司赔偿其医药费1487.8元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、护理费7200元、误工费19802.93元、残疾辅助器具费122元、交通费563元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2360元，上述费用共计107867.73元；2.人保南京分公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内，对唐学雨先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.王浩、人保南京分公司承担本案诉讼费用。另查明：1.王浩的事故车辆在人保南京分公司处分别投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，第三者责任保险的保险金额为人民币500000元，承保不计免赔率，事故发生在保险合同期限内；2.事故发生后，人保南京分公司支付给唐学雨医疗费用10000元；3.事故发生后，王浩支付了唐学雨医疗费等费用39244.37元。庭审中，人保南京分公司对唐学雨的鉴定结论持有异议，申请重新鉴定，因唐学雨以其鉴定意见书合法有效为由拒绝配合重新鉴定，致未能重新鉴定。一审法院认为：交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。在本案中，王浩驾驶的车辆将唐学雨碰伤，该事故经南京市公安局交通管理局九大队处理认定王浩负事故的全部责任，法院确认王浩应承担本案的全部民事责任，即应对唐学雨的实际损失承担全部的赔偿责任。因王浩的车辆在人保南京分公司处办理了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，该事故发生在保险期限内，因此，唐学雨主张的实际损失数额在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险赔偿限额范围内的损失应由人保南京分公司负责赔偿。人保南京分公司对唐学雨的鉴定结论持有异议，申请重新鉴定，由于唐学雨拒绝配合重新鉴定，致未能重新鉴定，虽未进行重新鉴定，法院认为对唐学雨伤情所作出的鉴定结论较为客观，故法院确认唐学雨提交的鉴定意见书作为证据使用，具有相应的证明力。在唐学雨主张的赔偿范围里，法院确认唐学雨的实际损失包括医疗费44728.17元、住院伙食补助费820元、营养费1350元、误工费18368元、护理费8200元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费122元、交通费500元、鉴定费2360元。在唐学雨的上述损失中，在医疗赔偿限额范围内的损失包括医疗费44728.17元、住院伙食补助费820元、营养费1350元，小计46898.17元，人保南京分公司已在赔偿限额内支付10000元，赔偿限额已用尽，超出赔偿限额部分为36898.17元；在伤残赔偿限额范围内的损失包括误工费18368元、护理费8200元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费122元、交通费500元，小计100882元，未超出伤残赔偿限额范围；唐学雨上述损失中，在机动车交通事故强制保险责任赔偿限额范围外、在第三者责任保险赔偿限额范围内的损失为36898.17元，唐学雨的该项损失未超出第三者责任保险的赔偿范围；人保南京分公司抗辩称唐学雨医疗费中应扣除15%非医保用药，人保南京分公司的该抗辩意见无依据，法院不予支持；故唐学雨上述损失合计137780.17元，均应由人保南京分公司负责赔偿。故唐学雨要求人保南京分公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险赔偿限额范围内予以赔偿的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。唐学雨主张的鉴定费损失2360元，因鉴定费不在保险赔偿之列，依法应由王浩负责赔偿。王浩支付给唐学雨的医疗等费用39244.37元，扣除王浩需负担的鉴定费2360元和诉讼费469.50元，余额36414.87元，应由唐学雨退还给王浩。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿唐学雨损失计人民币137780.17元。（因唐学雨尚需退还给王浩人民币36414.87元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司将该款中的36414.87元直接支付给王浩，其余101365.30元直接支付给唐学雨）二、王浩赔偿唐学雨鉴定费损失人民币2360元（已扣除）。宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉称：1.一审法院采信宁金司（2015）临鉴字第1189号鉴定意见书于法无据；2.一审法院对误工费认定不合理，没有严格按照其工资银行流水据实计算；3.一审法院对医疗费用计算有误，且没有扣除不合理用药和非医保用药。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人唐学雨答辩称：1.虽然伤残鉴定系单方委托，但所选择的鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，该鉴定书合法有效；2.关于误工费，被上诉人在一审中也提交了相应的工资银行流水，一审法院的认定是合法有效的；3.被上诉人已提供了相应的病历证明医疗费用的合理性和必要性，一审法院对医疗费的认定也是合法有效的。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人王浩答辩称：关于非医保用药，伤者的用药都是由医生决定的，非医保用药免赔的事情其不清楚。本院
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、南京市公安局交通管理局九大队出具的对该事故作出的道路交通事故认定书、住院病案、出院记录、医疗费单据及费用清单、司法鉴定文书及鉴定费单据、王浩驾驶的事故车辆在人保南京分公司处办理的保险手续等证据予以证明。经当事人确认，本案的争议焦点为：1.上诉人提供的鉴定意见书能否作为认定伤残等级的依据；2.一审法院认定误工费是否适当；3.上诉人主张不予赔付非医保用药是否应当支持。关于争议焦点一，
本院认为：鉴定意见由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，涉及对与案件有关的专门性问题的研究和分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，唐学雨因交通事故受伤被诊断为腰椎压缩性骨折。根据鉴定意见书分析说明的内容“被鉴定人唐学雨腰1椎体畸形愈合，腰部活动度丧失10%以上构成十级伤残”，可见唐学雨的伤残是由腰椎压缩性骨折受伤后畸形愈合造成的，未见与唐学雨自身所患××存在关联。一审法院在未征得唐学雨同意的情况下启动重新鉴定程序，导致鉴定被退回。综合本案的情况，上诉人未能对于南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出反驳证据，一审法院采信该司法鉴定意见并无不当。关于争议焦点二，
本院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。?受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。唐学雨对于其误工费主张，提供了工作证、资格证、银行流水、工资单等证据，故一审法院综合唐学雨提供的证据，认定其误工费为18368元并无不当。上诉人主张2015年1月28日唐学雨领取的4462元应在损失中扣除，但根据工资条上显示，该款系唐学雨2014年的年终奖。上诉人的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，上诉人主张不予赔付非医保用药的保险条款属于免责条款，其负有已就该条款向投保人进行明确提示和说明的举证责任。但上诉人未能举证证明已经尽到提示和说明义务，故该免责条款对投保人不产生效力。此外，上诉人亦未能举证证明非医保用药的项目、金额和医保范围内相同疗效的替代性用药项目、金额。因此，上诉人关于不予赔付非医保用药费用的上诉意见无事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理
审判员 陈礼苋
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈思羽