福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第4194号上诉人（原审原告）赵仰，男，1977年9月23日出生，汉族。委托代理人周丽慧，福建天翼律师事务所律师。上诉人（原审被告）厦门卓旗信息技术有限公司。法定代表人张玉双，经理。委托代理人郑跃滨、黄光仪，福建厦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被��）厦门市鼓浪屿食品厂有限公司。法定代表人曾华山，总经理。委托代理人肖基良，公司职员。被上诉人（原审被告）方家进，男，1985年11月25日出生，汉族。被上诉人（原审被告）高东，男，1974年10月12日出生，汉族。上诉人赵仰、厦门卓旗信息技术有限公司（以下简称卓旗公司）因与被上诉人厦门市鼓浪屿食品厂有限公司（以下简称鼓浪屿食品厂）、方家进、高东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵仰向原审法院提起诉讼，请求判令：卓旗公司、鼓浪屿食品厂、方家进、高东连带赔偿因本起事故造成的各项经济损失865629.1元，保留主张后续治疗产生的相关费用及损失的���利。原审法院查明，2014年3月15日鼓浪屿食品厂（厦门兴茂贸易有限公司）与方家进代表的卓旗公司签订《合同书》，约定将鼓浪屿食品厂厂房别墅（办公楼）智能化系统工程发包给卓旗公司，方家进将监控安装交由高东施工，高东雇请赵仰帮助施工。2014年9月27日17时许，赵仰在鼓浪屿食品厂厂区施工时被铁门砸伤，后立即被送往厦门市中医院抢救治疗。入院诊断为：1、L1椎体爆裂性骨折合并脊椎神经损伤；2、腰背部软组织挫伤；3、左肩软组织挫伤。2014年10月4日行“L1骨折切开复位椎管减压内固定植骨融合术”，2014年11月12日出院，共计住院治疗45天，出院诊断：1、L1椎体爆裂性骨折合并脊椎神经损伤；2、腰背部软组织挫伤；3、左肩软组织挫伤；4、泌尿系感染。出院后用药及建议：1、骨二科门诊周四上午、周一下午复查，前三月每月一次，全休壹个月；2、神经损伤回复较缓慢，需要配合口服神经营养药治疗，进行功能锻炼及活动量；3、应多饮水，多食纤维丰富食物，防止尿路结石及尿路感染，有利于排便；4、一年不参加重体力劳动，根据骨折愈合情况，决定内固定物取出时间。经依法委托福建正泰司法鉴定中心鉴定，该所出具正泰司鉴（2015）临鉴字第395号法医临床鉴定意见书，载明：1、被鉴定人赵仰因施工时被铁门砸伤致腰1椎体爆裂性骨折脊髓损伤，经治疗后遗留小便失禁、难以恢复和腰部活动受限、胸12-腰2椎体椎弓根钉内固定术后改变等，分别相当于道路交通事故五级、九级伤残。2、被鉴定人赵仰的腰1椎体爆裂性骨折，经椎弓根钉内固定术治疗，综合评定其去上述内固定物的后续医疗费用总共需10000元。3、根据被鉴定人赵仰的原发损伤，结合其临床治疗及恢复情况，综合评定其误工期为180��，出院后护理期40日。原审法院另查明，方家进在事故发生后已经代表卓旗公司为赵仰垫付了26844.5元，高东已经为赵仰垫付了31500元。2014年11月24日赵素稳向厦门市公安局何厝边防派出所报警称其弟弟赵仰在鼓浪屿食品厂厂区被铁门砸伤。赵仰兄弟两人，父亲1943年7月22日出生，育有一女，2006年10月26日出生。原审法院根据当事人举证和质证，确认赵仰的各项损失为：1、医疗费。根据门诊病历、疾病证明书、医疗发票等证据，并结合各方质证意见，认定医疗费总金额为81846.08元。2、住院伙食补助费。赵仰主张按100元／天计算45天，鼓浪屿食品厂同意按照45天计算，但是每日应为60元，方家进、高东同意鼓浪屿食品厂的意见，故认定住院伙食补助费按60元／天计算，45天为2700元。3、营养费。赵仰经依法鉴定分别相当于道路交通事故五级、九级伤残，故营养费酌定为12000元。4、护理费。赵仰主张其住院45天及出院后40天共85天的护理费为（45＋40）×70元／天=5950元，鼓浪屿食品厂、方家进、高东对此无异议，故予以确认。5、后续治疗费。依据司法鉴定意见书，赵仰主张其后续取内固定物的医疗费用总共需10000元，鼓浪屿食品厂、方家进、高东对此无异议，故予以确认。6、交通费。赵仰受伤治疗确需花费一定的交通费，根据本案情况，酌定交通费为1000元。7、误工费。赵仰主张按2014年度厦门市职工平均工资标准5061元计算误工费，误工期根据鉴定意见书为180日，共计30366元，该标准没有违反法律规定，可予采信，即误工费为30366元。8、残疾赔偿金。赵仰主张为39625元／年×20年×62%=491350元，鼓浪屿食品厂、方家进均表示无异议，高东��意由法院确定，故采信赵仰的主张。9、被扶养人生活费。赵仰主张为（9＋10）年×27402元／年×62%×1／2=161397.78元。综合赵仰举证情况，确认其被抚养人生活费为161397.78元。10、精神损害抚慰金。赵仰主张精神损害抚慰金为60000元，鼓浪屿食品厂、方家进、高东同意由法院酌定，因赵仰受伤，给其和家人造成严重的精神创伤，结合本案情况，精神损害抚慰金酌定为50000元11、鉴定费。根据鉴定费发票予以确认为2500元。综上，赵仰的各项经济损失为：医疗费81846.08元、住院伙食补助费2700元、营养费12000元、护理费5950元、后续治疗费10000元、交通费1000元、误工费30366元、残疾赔偿金491350元、被扶养人生活费161397.78元、鉴定费2500元，合计799109.86元；精神损害抚慰金为50000元。原审法院认为，卓旗公司经本院合法传唤无正���理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼抗辩权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。高东承认是其叫赵仰去进场施工的，双方之间为雇佣与被雇佣关系，作为雇员的赵仰在雇佣活动中遭受人身损害，高东作为雇主，依法应当承担赔偿责任，赵仰要求高东赔偿相关损失，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或��分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鼓浪屿食品厂将厂房别墅（办公楼）智能化系统工程发包给卓旗公司，卓旗公司具备相应施工资质，故鼓浪屿食品厂没有过错，不应当承担责任。卓旗公司将案涉工程交给没有施工资质的高东进行施工，主观上存在过错，因此，卓旗公司作为发包人应和高东承担连带赔偿责任。方家进作为卓旗公司的施工现场负责人，系履行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。赵仰作为完全民事行为能力人，上墙时通过梯子，下墙时明知铁门是坏的仍然试图攀爬铁门，将自己置于危险的境地，赵仰在提供劳务过程中未尽到安全谨慎注意义务，对自身损害后果的发生也存在一定过错，可以适当减轻被告应承担的责任。综合本案情况，确定责任比例为：赵仰承担30%，高东、卓旗公司连带承担70%。因此，高东、卓旗公司应连带赔偿赵仰经济损失为799109.86元×70%=559376.91元，精神损害抚慰金50000元。方家进代表卓旗公司为赵仰垫付26844.5元，高东已经为赵仰垫付31500元，应予以扣除，故高东、卓旗公司还应连带赔偿赵仰551032.41元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关��民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、高东、卓旗公司应于判决生效之日起七日内赔偿赵仰551032.41元；
二、驳回赵仰的其他诉讼请求。宣判后，赵仰和卓旗公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人赵仰上诉称，一、原审部分事实认定错误，且遗漏重要事实。原审认定其下墙时明知铁门是坏的仍然试图攀爬铁门，将自己置于危险境地，且据此确定其应对自身损失承担30%的责任错误。鼓浪屿食品厂的铁门事故前便已坏损，主要损坏部位在铁门与墙体连接的部位，螺丝松动，但由于该坏损的铁门事故时仍在使用，仅从外观上看并无法看出该铁门坏损，也未告知过现场任何其他施工人员铁门损坏的事实，没有设置任何警示牌，因此，其试图借助铁门从墙上下来时并不知道铁门是坏的，不存在原审所认定的“明知铁门是坏的仍然试图攀铁门，将自己置于危险境地”的情形。原审以此为由判决其应对自身损失承担30%的责任无任何事实和法律依据。另外，其试图借助铁门从墙上下来是不得已而为之。其在墙上工作完准备下来时梯子已被搬除，现场已没有梯子，其在墙上呼救很久都没人应答，没有任何人送梯子过来，墙高3米多，其不得不借助铁门下来，但不曾想到铁门居然是坏损的！其对本案事故发生并无任何过错。鼓浪屿食品厂使用的铁门高达3米多，重达200多斤，该铁门事故前便已损坏，存在严重安全隐患，但鼓浪屿食品厂明知大门已损坏，可能倒塌伤人却仍在使用，放任损害结果发生或者至少是自信损害结果可以避免，更未向施工人员交代该铁门存在安全隐患，且没有在已坏损的铁门附近放置安全警示牌，原审法院遗漏上述重要事实，无视鼓浪屿食品厂对本事故发生存在的明显过错���是错误的。
二、原审适用过错责任归责原则错误。根据法律规定，本案应适用无过错责任归责原则。其工作的墙高3米多高，根据国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，均为高处作业。根据民法通则第一百二十三条规定，高空作业致人损害的归责原则为无过错责任原则，即只要造成损害，不问过错，施工方均应对损失承担赔偿责任。即便本案适用过错责任归责原则，本事故也系各被上诉人的过错所致，其因本事故所产生的损失也应由各被上诉人全额赔付，理由是：一方面，其在3米多高的墙面安装监控的工作属于高处作业，施工方应提供高空安全防护措施、安全帽、高空作业平台等，但施工方并未向其提供任何的如安全帽、防护服等安全生产工具，也未提供高空作业平台，且未提供��作梯子等必要的劳动工具，致其工作结束时无法通过工作梯从3米多高的墙面下来而发生事故。另一方面，鼓浪屿食品厂未对损坏的门进行及时修复或移除，也未告知其和现场施工人员，且未设立任何警示标志，对本案事故存在明显过错。
三、原审部分赔偿项目金额认定错误。根据《福建省财政厅关于印发﹤福建省省直机关差旅费管理办法﹥的通知》规定，目前住院伙食补助费为100元／天，原审判决以60元／天的标准计算住院伙食补助费显著偏低。综上所述，请求二审撤销原审判决，依法改判鼓浪屿食品厂与卓旗公司、高东、方家进连带赔偿赵仰850909.86元。
被上诉人鼓浪屿食品厂辩称，一审判决正确，应予维持。
被上诉人卓旗公司辩称，赵仰、鼓浪屿食品厂、卓旗公司和高东应根据过错比例对赵仰承担责任。被上��人高东辩称，鼓浪屿食品厂也要承担责任。
被上诉人方家进辩称，其是职务行为，不应当承担责任。
上诉人卓旗公司上诉称，鼓浪屿食品厂的铁门早已年久失修，并用木头支撑，没有放置安全警示牌，存在安全隐患，且未向承揽人交代，置承揽人的安全不顾，应承担相应责任。事实上，卓旗公司已经为赵仰准备了安全楼梯，赵仰擅自从铁门爬下，存在严重过错，应承担本案主要责任。因此，原审认定事实不清，请求二审撤销原审判决，改判卓旗公司、高东向赵仰支付经济损失和精神损失的40%，即147857.5776元，扣除卓旗公司和高东已经垫付的款项，最终赔偿赵仰89513.0776元，鼓浪屿食品厂向赵仰支付另一部分60%的赔偿款221786.3664元。
被上诉人赵仰辩称，一、卓旗公司的上诉主张无任何事实和法律依据。实际上，本案事故的发生正是由于卓旗公司及高东、鼓浪屿食品厂的过错所致，赵仰对本事故发生并无任何过错，卓旗公司应与高东、鼓浪屿食品厂承担连带赔偿责任。理由为：首先，事发时围墙边的梯子不知何时被现场其他人员移去他处使用，赵仰在现场求助许久皆无人送梯子来，不得已才借助铁门从墙上下来。因此，赵仰本身对事故发生并无任何过错。其次，正是由于鼓浪屿食品厂的施工现场工具匮乏，梯子不够用，赵仰所使用的梯子被现场人员挪去他处使用，才致本案事故发生。第三，在正常情况下，若该门未坏，赵仰借助该门从围墙上下来不可能会受伤。事后据鼓浪屿食品厂及卓旗公司的人员称，该门已坏很久，且该门与墙体紧挨着，单从外观来看，根本无法看出该门已坏，在整个施工现场，鼓浪屿食品厂也并未设置任何安全警示标志，因此，赵仰从该门上下来时完全不知也根本不可���发现该门已坏，才致受伤。最后，卓旗公司将本案所涉工程项目违法分包给无任何资质的个人，最终导致了本案事故的发生。综上，本事故是卓旗公司、高东、鼓浪屿食品厂的过错所致，卓旗公司应与高东、鼓浪屿食品厂对赵仰的全部损失承担连带赔偿责任。
被上诉人鼓浪屿食品厂辩称，卓旗公司是有资质的公司，鼓浪屿食品厂在发包过程中没有过错，卓旗公司没有证据证明鼓浪屿食品厂的大门有损坏，即使有损坏，卓旗公司也应当及时报告，没有及时报告和修复也是卓旗公司的责任。赵仰本人操作不当，爬上铁门将自己置于危险之中，赵仰陈述梯子被人搬走了，这更说明卓旗公司存在过错。鼓浪屿食品厂不应当承担任何责任。
被上诉人高东辩称，鼓浪屿食品厂的铁门已经锈死了，且没有悬挂警示牌。对于损坏的铁门，鼓浪屿食品厂是明知的���但没有告知工人。如果不是铁门损坏，赵仰就不会受伤。赵仰的受伤与鼓浪屿食品厂有关，鼓浪屿食品厂要承担责任。
被上诉人方家进辩称，铁门不在施工范围内，这个铁门是确有损坏的，但是没有告知，鼓浪屿食品厂是应当承担责任的。另外，赵仰施工完毕时梯子是还在那里的，赵仰是为了省事，直接爬了铁门，其自己要承担责任。
经审理查明，对原审查明的事实，除赵仰认为，卓旗公司承接工程后又将工程发包给了方家进和高东，原审判决的住院伙食补助费偏低，以及高东和方家进提出，原审认定的精神损害抚慰金过高外，各方当事人对其他事实和原审认定的其他损失金额均未提出异议，本院对当事人没有异议的事实和损失金额予以确认。另查明，在二审期间，卓旗公司确认，方家进系卓旗公司员工，在本案中属从事职务行为��还查明，根据厦门市财政局2014年9月17日的通知，厦门市机关工作人员出差伙食补助费标准调整为100元／天。
本院认为，各当事人对赵仰在受雇为鼓浪屿食品厂安装监控过程中受伤的事实均无异议，故该事实可予以认定。卓旗公司作为涉案工程的承包单位，承认方家进系卓旗公司的员工并在涉案工程中从事职务行为，故依法应由卓旗公司对方家进的职务行为承担责任。赵仰主张，方家进系从卓旗公司承揽涉案工程，但没有证据予以证明，本院对其该项主张不予采纳。卓旗公司从鼓浪屿食品厂承包智能化系统工程后，又将部分工程转包给不具有施工资质的高东，属于违法分包行为。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解释，判决卓旗公司和高东对赵仰的人身损害承担连带赔偿责任是正确的。赵仰在攀爬鼓浪屿食品厂的铁门时被铁门砸伤，但该铁门并不属于涉案工程的施工范围，也不属于施工必须经过的通道，卓旗公司和赵仰主张应由鼓浪屿食品厂承担本案损害赔偿责任的依据不足，原审对此不予支持并无不当。赵仰作为施工作业人员，在施工过程中未按正常方法上下墙面，造成自身损害，不符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定的高空作业致人损害情形，其依据该规定的上诉请求本院不予采信。赵仰本人对事故的发生也具有一定的过错，原审酌情认定赵仰本人对本案事故承担30%的责任并无不当，可予以维持。赵仰因本案事故造成较为严重的残疾，精神上遭受较大损害，原审认定赵仰的精神损害抚慰金为50000元属合理裁量，应予维持。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干��题的解释》第二十三条的解释，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。厦门市机关工作人员出差伙食补助标准在2014年9月已经调整为100元／天，赵仰主张其住院伙食补助费为4500元，可予以支持。据此，赵仰除精神损害抚慰金之外的各项经济损失总额应为800909.86元。其中，高东、卓旗公司应承担70%的责任为560636.9元。扣除卓旗公司和高东已经垫付的款项，高东、卓旗公司还应支付赵仰经济损失和精神损害抚慰金552292.4元。综上所述，原审判决除部分赔偿金额认定有误外，其余认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）���之规定，
判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4206号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4206号民事判决第一项为：高东、厦门卓旗信息技术有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿赵仰552292.4元；
三、驳回赵仰的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求；
四、驳回厦门卓旗信息技术有限公司的其他上诉请求。本案一审案件受理费2339元，由赵仰负担840元，高东、厦门卓旗信息技术有限公司连带负担1499元；二审案件受理费2340元，由厦门卓旗信息技术有限公司负担1840元，赵仰负担500元。本判决为终审判决。
审判长 刘友国
审判员 黄鸣鹤
审判员 张南日
二〇一六年二月二十八日
书记员 张 艳附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；���二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”