贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）铜中刑终字第186号原公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某某，女，1964年6月22日出生，土家族，贵州省铜仁市万山区人，大专文化，2002年至2011年4月任铜仁市万山区大坪乡人民政府民政股（社会事务管理办公室）负责人，案发前任大坪乡司法所工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月13日被万山区人民检察院取保候审。经万山区人民法院决定，2015年8月11日被铜仁市公安局万山分局执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。辩护人赵勇，贵州泽富律师事务所律师。铜仁市万山区人民法院审理铜仁市万山区人民检察院指控原审被告人冯某某犯贪污罪一案，于2015年8月11日作出（2015）万刑初字第27号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。铜仁市人民检察院指派代理检察员彭宇出庭履行职务，上诉人冯某某及其辩护人赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2002年4月至2010年期间，被告人冯某某利用担任万山区大坪乡（原县级铜仁市大坪乡）人民政府民政股（社会事务办公室）负责人期间的职务便利，采取对已故减员优抚对象不注销、虚构优抚对象名额等手段，先后以杨某林、向某秀、杨某松等22人的名义多次套取大坪乡复员回乡军人优抚补助款，共计人民币75044元。2014年4月8日，万山区纪检监察部门在向被告人冯某某调查大坪乡敬老院的资金管理情况期间，被告人冯某某于2014年4月9日、11日两次主动向碧江区民政局退交了军人优抚补助款人民币78664元，并于同月14日向万山区纪检监察部门如实供述了其骗取复员回乡军人优抚补助款的事实。案发后，万山区纪检监察部门暂扣了赃款人民币68664元，万山区人民检察院暂扣了赃款人民币7760元。原审法院认为，被告人冯某某利用职务上的便利骗取军人优抚补助款人民币75044元，其行为已构成贪污罪。被告人冯某某套取的款项性质属于优抚款，对其应酌定从重处罚。被告人冯某某在办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立的情况下，在此范围外主动交代了骗取军人优抚款的犯罪事实，其行为应当属自首，对其可减轻处罚；案发后退缴了全部赃款，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第一款，第五十九条、第六十四条之规定，判决：被告人冯某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币10000元。赃款人民币75044元由暂扣机关上缴国库。宣判后，原审被告人冯某某不服，提出上诉。理由是：1、款项的性质系一般国家财产，不是优抚款；2、部分款项用于公务支出；3、其有自首情节，全额退赃，请求免予刑事处罚。其辩护人除提出上述意见外，还提出上诉人冯某某系初犯、偶犯，并热心公益事业，请求改判免予刑事处罚或缓刑，辩护人并当庭出示了出部分票据及上诉人冯某某平常表现情况说明，以证实上诉人冯某某将部分贪污所得用于公务支出以及上诉人冯某某平常工作表现情况。出庭检察员认为，虽然上诉人冯某某套取的款项没有侵犯优抚人员的利益，但侵犯了政府对优抚款的分配；对于辩护人出示的票据，认为其真实性待查，且如系公务支出，应按程序报账。经二审查明，原判认定上诉人冯某某于2002年4月至2011年4月期间，利用担任万山区大坪乡（原县级铜仁市大坪乡）人民政府民政股（后改称社会事务办公室）负责人的职务之便，采取对已故减员优抚对象不注销、虚报现役军人名额等手段，多次套取大坪乡复员回乡军人优抚补助款人民币75044元，以及案发前主动向办案机关如实供述犯罪并退清赃款的事实清楚，认定事实的证据已经一审庭审质证，二审中控辩双方对上述事实不持异议，二审予以确认。关于辩护人二审中出示的票据，以及上诉人冯某某及其辩护人提出部分所得用于公务支出的上诉理由和辩护意见。经查，虽有部分署名为大坪乡民政股的支出票据，但无充分证据证实系用上诉人冯某某的贪污款项支出。同时，根据已查明的事实，证实上级民政部门每年均按规定向各乡镇民政股拨付有办公经费，如系因公支出，应按财务规定进行报账。辩护人二审中出示的票据与本案无关联，不能证实上诉人冯某某将部分贪污所得用于公务支出，故对辩护人二审中出示的票据，以及上述上诉理由和辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人冯某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取军人优抚补助款人民币75044元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。原判认定事实清楚，定罪准确，本院予以确认。关于上诉人和辩护人提出上诉人套取的款项不属于优抚款的上诉理由和辩护意见。经查，因本案涉案款项均系政府依法列入本级财政预算和支出，由民政部门专门用于复员（带病）回乡军人抚恤、补助的经费，虽然没有侵犯具体优抚对象的利益，但侵犯了政府对优抚款的管理和分配，其款项性质仍属优抚款，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人冯某某贪污金额75044元人民币，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，并处罚金。上诉人冯某某在办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立的情况下，主动交代了骗取军人优抚款的犯罪事实，其行为属自首，且退缴了全部赃款，二审中对其犯罪事实亦供认不讳。本院根据上诉人冯某某的犯罪事实、情节、悔罪表现等，决定对其从轻处罚并适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但在本案审理过程中，因《刑法修正案（九）》实施，修正案对贪污罪处刑原则作了重大修改，根据从旧兼从轻的法律适用原则，本案应适用《刑法修正案（九）》。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持铜仁市万山区人民法院（2015）万刑初字第27号刑事判决对原审被告人冯某某犯贪污罪，以及判决主文第二项没收赃款部分。
二、撤销铜仁市万山区人民法院（2015）万刑初字第27号刑事判决对原审被告人冯某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）冯某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴纳）本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
代理
审判员 李 娟
代理
审判员 黄泽峰
二〇一六年二月二十六日代理
书记员 任希然 微信公众号“”