上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二（民）终字第558号上诉人（原审被告）上海乾溪物业管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人张建兴，总经理。委托代理人蔡国星。委托代理人苗金萍，上海市银星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海市宝山区乾清园小区业主委员会，住所地上海市宝山区。负责人楚申虹，业委会主任。委托代理人刘生敏。委托代理人袁作东，上海明伦律师事务所律师。
上诉人上海乾溪物业管理有限公司（以下简称“乾溪物业”）因物业服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民三（民）初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2002年，上海建乾房地产开发有限公司（以下简称“建乾公司”、甲方）与乾溪物业（乙方）签订《前期物业管理服务合同》，约定甲方委托乙方对乾清园小区实行物业管理，委托管理期限自2002年9月1日至2005年8月31日。到期后，乾溪物业作为物业管理方继续对乾清园小区进行物业管理。2010年11月12日，上海市宝山区乾清园小区业主大会、上海市宝山区乾清园小区业主委员会（以下简称“业委会”）成立，并备案登记。2012年3月31日，乾溪物业与业委会办理了乾清园小区现有竣工档案资料的移交，业委会主任尹声根在移交书上签字，并注明“以清查为准”。当日，乾溪物业从乾清园小区撤离。2014年4月8日，业委会起诉至原审法院，请求判令：1、乾溪物业将2002年9月1日至2012年3月31日期间乾清园小区的停车费、广告费等公共收益和维修更新支出的财务资料（包括明细清单、合同协议、审批报告、发票、记账凭证等）提供给业委会进行审核，或由业委会委托有资质的审计机构进行审计；2、乾溪物业返还2002年9月1日至2012年3月31日期间乾清园小区的停车费收入［根据乾溪物业已经确认的收支明细表首期返还人民币（以下币种均为人民币）869，867.33元］；3、判令乾溪物业退还预收的2012年3月31日之后的停车费收入33，336元；4、判令乾溪物业支付上述两项停车费收入自2012年4月1日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准利息计算）；5、乾溪物业向业委会移交小区物业管理档案资料，包括竣工总平面图，配套设施（水泵房、配电房、煤气站、垃圾站）、地下管网工程竣工图，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料、物业质量保修文件和物业使用说明文件，小区监控系统、水泵、电子防盗门等公用设施设备档案及其运行、维修、养护记录；水箱清洗记录及水箱检测报告；住宅装饰装修管理资料；与相关公用事业单位签订的供水、供电、垃圾清运、电信覆盖等书面协议等；6、乾溪物业承担本案的律师费7，500元，咨询费7，500元。原审审理中，经乾溪物业申请，原审法院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对乾清园小区自2002年9月1日至2012年3月31日的停车费收入和支出情况进行审计。审计意见为：1、乾清园小区2002年9月1日至2012年3月31日共收取停车费1，258，043元，其中预收2012年4月以后的停车费31，377.09元。2、2002年9月至2012年3月停车费收入中应归全体业主所有的公共收益为75%，金额为919，999.43元，扣除税金51，059.97元，余额869，939.46元。3、预收2012年4月后的停车费31，377.09元，扣除税金1，741.43元，余额29，635.66元。4、乾清园小区2002年9月至2012年3月共支付外墙、屋顶及公共设施维修费用1，249，537.57元（业委会成立后入账200，545.57元，属于业委会成立之前的费用197，802.57元）。其中（1）分摊的零星维修费用合计237，825.57元（业委会成立后入账197，802.57元，属于业委会成立之前的费用197，802.57元）；上海文汇工程造价咨询有限公司2012年2月16日出具的文造字（2012）第0309号工程结算审核报告中明确为沪太路2588弄的外墙、屋顶维修费用合计90，494.05元；无法确认的零星维修费用147，331.52元。（2）外墙、屋顶及休闲设施维修费用共发生798，689元，其中只有23万元有合同（实际支付95%，未见5%的费用支出），其余外墙、屋顶及休闲设施维修费用未见合同。（3）阳光板翻修工程是进户起就渗漏，发生额为23，000元。（4）乾清园智能化工程改造100，000元。（5）其他零星维修费用合计90，023元，其中业委会成立后共支付2，743元，仅288元经业委会确认。5、业主单元维修费用21，670元，均未见报修单，业委会成立后支付的维修费用4，480元，未经业委会确认。6、业委会费用合计49，775.1元。原审中针对审计报告，业委会的质证意见为，关于收入部分，鉴定人表示是通过乾溪物业提供的发票进行审计，无法保证乾溪物业提供了所有发票并全部入账，业委会暂没有相反的证据予以推翻，本案中暂时认可收入，如果以后找到新的没有统计进去的收入，业委会可以另外主张。至于税金部分，不应该由业委会承担。2004年的文件规定，物业管理代收的费用不计税，所以不应该缴纳营业税。停车管理成本和费用是百分之二十五，是包含税金的，而且税金乾溪物业也没有提供纳税的凭证。2012年4月以后的停车费应该以小区经理收费台帐为准。审计意见第4.1项的费用应该从乾溪物业物业费中的支出而不应该从公共收益中支出。且真实性不能确定，审计报告已经指出，该费用按照面积分摊，依据是不足的，而且也没有经过业委会的核对确认。4.2项发生的费用的真实性、合理性、必要性都无法确认，完全存在虚报账目，损害业委会利益的可能性。从公共收益里面列支，也是不合法的。根据相关法律规定，物业维修不得使用基金，业委会成立之前产生的维修费用应该由开发商承担。业委会成立之后的维修费用应该从根据维修部位受益人来承担，而且是要从专项的维修金里面列支，而不是由全体业主共同承担。4.3项中，鉴定单位指出该部位进户之后就有渗漏，所以应该由开发商承担保修责任。即使保修期超过也应该有具体房屋的业主承担责任，因为这属于专有部分，不应该由全部业主承担。4.4项中，因为没有经过全体业主同意，真实性无法确认。而且里面的设施在乾溪物业撤离时，已经处于损毁状态。即使费用实际发生了，也不能确定相关设备留在了系争小区。4.5项中，现在只确认228元，同意由业委会承担。第5项真实性、必要性、合理性都无法确认。即使这些费用真实存在，也应该有相应的业主分摊，而不是全体业主共同承担。乾溪物业的质证意见为，对于审计报告没有异议。物业公司没有收取业主的维修费，根据物业管理收费项目中约定，重新审核表和收费项目表证明维修费是按实结算的。收取的物业费不包括维修费用。2002年，乾溪物业管理系争小区后，一年内发生的维修费用乾溪物业并没有算入停车费的支出。关于报修单的问题，乾溪物业确实存在管理不到位，所以将报修单遗失，但是确实是发生过的，费用也是确实存在的。针对业委会、乾溪物业的上述意见，鉴定单位表示，国税总局指不交纳营业税的维修基金，是业主购房时支付的专项维修基金，打入维修基金的帐户是不需要缴纳税金的。现在停车费归入维修基金，是属于结余之后的收入，肯定是要扣除税金的，所以收入部分扣掉税金是没有问题的，税金的比例是5.55%。双方对于百分之二十五管理费中里面是否包含税金的是没有约定的，一般情况下是各自承担税金。4.1项中，9万余元的审价报告是明确指向系争小区，至于其他的14万余元有部分审价报告，但是不全，而且没有明确指向哪个小区，因为乾溪物业管理多个小区，维修工程全部给一个维修单位，然后根据面积进行分摊。账目的真实性、合理性、必要性鉴定人是无法确认的。4.2项只有23万元有合同，其他的费用包括合同、报修单等都没有看到，乾溪物业也没有提供。4.4项中的工程是有合同、有发票的，合同是针对系争小区的。4.5项的费用都是发生在系争小区，是没有合同的，有实际凭证，这些凭证都是指向系争小区的。原审法院经审理后认为，小区业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。乾溪物业利用乾清园小区业主共有部位的停车位收取的停车费属于小区的公共收益，应归全体业主共有，故乾溪物业应当在扣除管理费用后将该部分停车费返还给业委会。业委会、乾溪物业双方均认可停车费中的25%作为停车管理成本费用归乾溪物业享有，与法不悖，原审法院予以确认。关于乾溪物业收取停车费的金额，已由专业审计单位进行了审计，应以审计报告为准，业委会、乾溪物业亦予以认可。关于税金，应以审计单位的意见为准。关于费用支出，根据审计报告，主要有三部分：外墙、屋顶及公共设施维修费用；业主单元维修费用；业委会费用。根据《上海市住宅物业管理规定》，在建设单位未按照规定提出成立业主大会前，专项维修资金不得动用，住宅共用部位、共用设施设备需要维修、更新和改造的，应当由建设单位承担物业维修责任。即便乾溪物业确有需要对小区公共设施进行维修，停车费收入作为小区业主的公共收益，乾溪物业无权擅自使用，使用公共收益或对共用部分进行维修、更新和改造必须按照法律规定征得业主的同意。本案中，由于乾溪物业管理混乱，日常养护费用与公共设施维修费用没有严格区分，外墙、屋顶及公共设施维修费用是否全部用于共用部位、共用设施无法确定。其中仅有288元支出经过了业委会负责人的确认，业委会同意承担，可在停车费收入中抵扣。业主单元维修费用均未有报修单亦未经过业委会同意，费用是否真实发生，无法确认，即便乾溪物业支出了该笔费用，亦不能从停车费收入中列支。业委会费用49，775.1元，系经业委会确认，可在停车费收入中抵扣。关于诉讼时效，业委会、乾溪物业于2012年3月31日办理了交接，在交接之后业委会、乾溪物业也多次就停车费收入问题进行过交涉，双方发生争议，此时，业委会才知道乾溪物业存在侵犯其权利的行为。原审法院于2013年12月30日收到业委会的诉状，此时并未超过诉讼时效期间。故乾溪物业关于业委会起诉超过诉讼时效的抗辩，原审法院不予采纳。综上，乾溪物业应返还业委会乾清园小区停车费收入849，512.02元（869，939.46元＋29，635.66元－288元-49，775.1元=849，512.02元），并以849，512.02元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付2012年4月1日至实际返还上述费用之日止的利息。关于乾清园小区的物业管理档案资料，业委会、乾溪物业双方已于2012年3月31日办理了移交手续，业委会及其负责人在档案资料清单上签字盖章，证明双方已经办理了相关档案资料的交接。业委会在交接清单上虽注明“以清查为准”，但并未明确是否有缺失，档案资料在移交之后，相应的遗失风险即转移到业委会，业委会现在主张乾溪物业移交的档案资料不完整，缺乏依据，故业委会要求乾溪物业移交竣工平面图等物业管理档案资料的诉讼请求，原审法院不予支持。关于业委会主张的律师费及咨询费，虽然是因与乾溪物业的诉讼产生，但并非属于业委会必然发生的费用，亦没有相应的法律依据，故原审法院难以支持。原审法院据此作出判决：
一、乾溪物业于判决书生效之日起十日内返还业委会停车费收入849，512.02元，并支付2012年4月1日至实际返还之日止的利息（以849，512.02元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、业委会的其余诉讼请求，不予支持。原审判决后，上诉人乾溪物业不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，认定数额错误。上诉人依据与房屋建设单位建乾公司签订的《前期物业管理服务合同》约定于2002年9月1日起对乾清园小区实行物业管理。2005年8月31日合同期限届满后，建乾公司人去楼空，上诉人无法续签合同，且因该小区当时还未成立业主委员会，又无法签订《物业服务合同》。但为了乾清园小区的维稳和安全，据镇政府旨意，上诉人继续对乾清园小区进行管理。前期物业服务不能动用小区业主缴纳的维修基金，但是物业管理服务期间，必然会遇到小区房屋公共部位、公共设施、设备等进行必要维修、改造。上诉人无力垫付只能从收取该小区的停车费中支出。2、小区业委会于2012年11月成立，小区因开发商遗留问题，业主上访，业委会也不愿和上诉人签订物业管理合同，上诉人每年亏损又不能擅自撤离小区，管理期间还要维修，业委会对这些费用也不予认可，不肯签字。法院在判决时应考虑这个情况。3、原审法院适用法律不当。原审适用2011年4月1日起施行的《上海市住宅物业管理规定》，规定施行的时候，建设单位已经注销。原审适用《侵权法》和《物权法》不当，停车费不适用筹集使用维修资金。停车费不返还不是上诉人主观过错，因为双方有争议，上诉人也不应承担利息。4、上诉人认可审价报告，但是原审对支出的费用一概没有认可，不正确。只有一笔14万元的费用无法确认。审价报告第10页的4、5、6项都是停车费中支出的费用，但是只扣除了两项，一项4万多，一项288元，这个认定不合理。阳光棚可以不认可，但是其他费用都应予以认可。5、2011年7月至2013年3月的支出费用是被上诉人认可的，被上诉人6月18日提供的支出凭证能够佐证。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人业委会答辩称：1、被上诉人不续签合同是权利，因为不满意上诉人的服务，但是在服务期间还是认可其管理的。2011年开始选聘新的物业，2012年新物业进驻，2012年3月上诉人撤离。对于上诉人提出的合理的费用被上诉人还是审批签字的，并不是所有的都不签字，业委会要求比较严格，后来乾溪物业觉得麻烦，就不给被上诉人签字。2、建设单位建乾公司2010年才注销。建设单位和上诉人是关联企业，是同一大股东投资的，完全可以找到建设单位协商费用。上诉人没有设立前应由建设单位审核并承担，小区业委会成立后由上诉人审核并承担。3、2001年1月1日生效的《上海市商品住宅维修基金管理办法》已经明确规定了业委会成立前维修费用由开发商承担，一审参照该规定并无不当，后新法比旧法更严格了。4、审计报告是账面统计，并不是一一对应的。对真实性不能确定。上诉人称根据5个小区的管理面积分摊，随意性较大。未起诉前书面回复只有80多万，起诉后成为130万，弹性很大。上诉人提供的合同没有第三方见证，对真实性有异议，支出的必要性、价格的合理性都无法确认。小区监控室的改造工程没有经过第三方的审批，新的物业公司接收后无法使用，重新改造。维修没有保修单被上诉人就没有确认，同意原审对审计的认定结论。5、账是上诉人在管理，提供也是上诉人提供，只能证明停车费收入，对于支出被上诉人不认可。上诉人退出后，被上诉人才发现问题，时效从被上诉人主张开始起算。上诉人的账户是维修基金账户，钱款返还该账户就是全体业主共有。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中上诉人提供两份合同，一份工程合同，一份安保设备保养协议。以证明外墙屋顶维修费用及安保设备保养费用没有计入审计。被上诉人发表质证意见为：两份证据不属于新证据范畴。对真实性都不予认可。工程合同没有骑缝章，最后一页也没有内容。安保协议签订日期是2011年，而账目主体是在2011年之前，也不能证明将之前的养护费用已经剔除。二审中被上诉人提供二份工商资料，证明建设单位建乾公司在2010年4月注销，上诉人的股东和建设单位的股东有重合，都是上海乾溪置业总公司。上诉人对以上证据的真实性无异议，但表示本案建设单位是建乾公司，上海乾溪置业总公司是独立法人，与上诉人无关系，上诉人不可能去问上海乾溪置业总公司要款。
本院认为，停车费性质上应属于小区业主共有，乾溪物业应在扣除管理费后将该部分停车费返还业委会，归全体业主共有。现乾溪物业就返还的停车费抗辩称有支出，应在返还的停车费中予以抵扣。故其应当就该支出的合理合法，可以在停车费中抵扣承担举证责任。虽然审计报告中关于乾溪物业费用的支出有列明，但就外墙、屋顶及公共设施维修费用，根据现有证据尚无法区分哪些用于全体业主共有部分，哪些用于部分业主共有抑或是用于业主专有部分，况其中大部分费用发生于业委会成立之前，也有部分费用系与乾溪物业管理的其他小区分摊面积计算得出。原审根据乾溪物业提供的证据，现仅对其中经确认的业委会费用49，775.10元，经过业委会负责人确认的支出288元，予以抵扣并无不当。乾溪物业可待证据充分后，根据相关法律规定另行主张权利。乾溪物业在撤离乾清园小区后仍占有应属于全体业主共有的停车费，原审法院根据业委会的诉请并判决乾溪物业给付相应的利息并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，982元，由上诉人上海乾溪物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 刘建颖
审判员 邬海蓉
审判员 成 皿
二〇一六年二月二十六日
书记员 王小玥附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自