云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第916号上诉人（原审被告）云南捷丰投资有限公司。住所地：昆明市官渡区金汁路顺新时代大厦****。法定代表人胡跃，该公司董事长。委托代理人袁翠、杨玫，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）杨长选，男，1979年5月28日出生，汉族，住昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人方洪林，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南捷丰投资有限公司（以下简称“捷丰公司”）与被上诉人杨长选建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人捷丰公司不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日对本案进行了审理，上诉人捷丰公司的委托代理人袁翠、杨玫，被上诉人杨长选及其委托代理人方洪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2013年1月10日，杨长选与捷丰公司签订《磷矿采挖承包合同》，约定：由杨长选承包捷丰公司所属的云南省马龙县马鸣乡平海子磷矿区域采挖工程项目（采矿证号：T531200800802013205），定于2013年2月28日进场开工，杨长选需预交工程安全生产保证金壹佰万元整。2013年2月21日，捷丰公司向杨长选送达通知函，要求杨长选于2013年3月5日前做好进场前的准备工作。后杨长选向捷丰公司交纳了900000元保证金。2013年6月29日，捷丰公司向杨长选退还保证金100000元。2013年9月13日，捷丰公司向杨长选出具《违约还款承诺书》，载明：“因捷丰公司责任不能履行合同，已收到的保证金玖拾万元，已退人民币壹拾万元，现欠人民币捌拾万元由我方负责归还杨长选的劳务合作方董清涛，定于2013年10月15日之前偿还。资金损失及机械损失另行计算，资金损失每月承担肆万元（利息、车旅费、相关人工费等）。”2013年11月20日、2013年12月28日、2014年1月24日，捷丰公司分别向杨长选退还170000元、300000元、380000元保证金。2014年3月29日，杨长选与捷丰公司签订《借款协议》，约定：捷丰公司向杨长选暂借玖拾叁万元整，用于购置“泰国国际物流园”建设用地，利息待定，借款期限为半年，还款时间为2014年9月31日。2014年8月5日，双方签订《关于云南捷丰投资有限公司借款补充协议》，载明：1、2014年8月5日捷丰公司提出为了工作方便，即便于处理其账务，特将原2014年9月30日前所欠债务协议改为借款协议，双方确认金额玖拾叁万元整，并按期于2014年9月30日前付清到杨长选账户。2、杨长选同意配合捷丰公司工作，所欠金额玖拾叁万元整改为借款协议。3、双方于2014年8月5日以前所签的一切合同、协议、借条、欠条自现文件签订之日起自然失效。2014年9月2日，捷丰公司向杨长选支付37000元。2014年9月30日，捷丰公司向杨长选出具《还款承诺书》，约定：因所欠杨长选借款已到期，公司无法归还，经双方沟通后承诺于2014年10月15日前归还30%，10月22日前归还30%，10月31日前归还40%。后捷丰公司于2014年10月15日、10月25日分别归还杨长选共计200000元。现杨长选诉至一审法院，请求：
一、判令捷丰公司偿还借款730000元；
二、判令捷丰公司支付自2014年9月30日至还清借款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、捷丰公司承担本案诉讼费用。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”，第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案双方签订的《磷矿采挖承包合同》已成立并生效，对双方具有法律约束力。因捷丰公司原因导致该合同不能履行，捷丰公司应赔偿杨长选由此造成的损失。本案双方签订的《借款协议》、《关于云南捷丰投资有限公司借款补充协议》实质上为双方的结算，表明双方已经对合同不能履行对杨长选所造成的损失达成了一致意见，即930000元。对于捷丰公司辩称的借款协议中的930000元包含需退还的900000元保证金，一审法院认为，根据庭审证据显示，捷丰公司在2014年1月24日已全部退还杨长选900000元保证金，后于2014年3月29日签订了《借款协议》，应以后签订的《借款协议》为准，故对于该辩解意见，一审法院不予采纳。对于杨长选要求捷丰公司偿还借款730000元的诉请，因捷丰公司总共向杨长选支付了1187000元，扣除应归还的900000元保证金，已赔偿的损失为287000元，未赔偿的损失为643000元，故对于此项诉请，一审法院予以支持643000元。对于杨长选请求捷丰公司支付自2014年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉请，一审法院认为，双方于2014年9月30日在《还款承诺书》中达成的一致意见，捷丰公司的最后还款期限为2014年10月31日，故一审法院予以支持自2014年11月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：“由被告云南捷丰投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告杨长选赔偿损失643000元，并支付该款项自2014年11月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期还款利息。”案件受理费11370元，由杨长选承担1355元，由捷丰公司承担10015元。一审判决宣判后，捷丰公司不服，向本院提起上诉，请求：
一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第1397号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；
二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：
一、一审法院违背了不告不理原则。被上诉人起诉偿还借款的依据为双方签订的《借款协议》，双方争议焦点应为借款合同是否成立并生效，但一审法院依据双方签订的《磷矿采挖承包合同》作出判决，超出被上诉人的诉讼请求。
二、本案为“建设工程施工合同纠纷”，一审法院对本案并无管辖权，应当依照双方合同约定，由项目所在地马龙县人民法院管辖。
三、双方于2014年3月29日签订《借款协议》后，被上诉人并未依照该协议的约定向上诉人支付所涉款项，根据合同法的规定，双方之间的借贷关系并未生效。
四、根据一审法院查明事实，被上诉人向上诉人支付的保证金为900000元，但上诉人向被上诉人支付的款项已经达到1187000元，扣除应当退还的保证金后，已经赔偿的实际损失为287000元，已经超出被上诉人举证证实的各项实际损失，一审法院判令上诉人再向被上诉人赔偿剩余损失643000元，显失公平。综上所述，一审判决程序违法，认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨长选答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正合理，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人无新证据向本院提交。被上诉人向本院提交案外人董清涛诉上诉人及案外人高永莲、韩自明、杨剑芬的民事起诉状、和解协议及撤诉裁定，欲证实在《违约还款承诺书》中虽载明900000元保证金由上诉人归还董清涛，但实际上还是由被上诉人向董清涛归还，并因该案产生了50000元利息损失及37000元实现债权的费用，该87000元也视为被上诉人的损失，并最终由上诉人承担，故实际退还的保证金为987000元。经质证，上诉人对于上述证据的真实性均予以认可，但认为该87000元并非保证金本金，而同样是经济损失。
本院认为，被上诉人二审中提交的新证据可以证实虽然《违约还款承诺书》中载明所退保证金应当向案外人董清涛支付，但因被上诉人履行了向董清涛的还款义务，且双方一致认可董清涛之前系作为被上诉人指定的还款人收取款项，故本案中，保证金仍应由上诉人向被上诉人退还，上诉人有权向本院起诉主张相应权利；同时，上诉人对上述证据的真实性不持异议，故本院对于被上诉人二审提交新证据的真实性予以确认。经审理，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，故本院对于一审法院认定的法律事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人是否应按《借款协议》的约定向被上诉人支付剩余款项。
本院认为：根据上诉人于2013年9月13日出具的《违约还款承诺书》，双方对于马龙县马鸣乡平海子磷矿区域采挖工程未能实际履行给被上诉人造成了损失进行了确认，并约定按照每月4万元的标准向被上诉人支付资金损失。上述承诺书中对于双方的债权债务金额并无明确约定，上诉人对此主张以每月4万元的标准计算2013年1月（支付保证金）起至2013年9月（出具承诺书）共计8个月的损失32万元，但被上诉人对此不予认可，上诉人的主张亦无其他证据予以佐证，故本院对于上诉人的主张不予采信。其后，双方于2014年3月29日签订《借款协议》，此后，又于2014年8月5日签订补充协议，明确将在此之前的债务改为借款，同时明确债权债务金额为93万元，且补充协议记载“本协议与关于杨长选与云南捷丰投资有限公司磷矿分包协议的善后处理协议具有同等法律效力”。综合上述协议签订情况，可以将《借款协议》及其补充协议视为对前述《违约还款承诺书》中债权债务数额的明确。上诉人对此主张该93万元包含了应当退还的保证金90万元，但截至2014年1月24日（即签署《借款协议》前，上诉人支付最后一笔付款之时）上诉人实际支付的款项已达95万元，故上诉人的主张与其付款行为相互矛盾，依法不能成立。根据前述分析，本案双方于2014年3月29日对上诉人的损失金额进行了结算，并于2014年8月5日再次进行了确认，且此后，上诉人向被上诉人进行了借款协议的部分履行，即签订借款协议后，上诉人向被上诉人支付三笔款项，共计23.7万元，现上诉人又以所赔偿的款项远超被上诉人实际损失为由，要求驳回被上诉人一审全部诉讼请求无相应事实依据。同时，上诉人对其主张并无证据予以证实，亦未提起相应诉讼主张其权利，故本院对于上诉人的该项主张依法不予支持。同时，上诉人认为被上诉人并未向其支付93万元借款，故应当驳回上诉人一审全部诉讼请求。对此，
本院认为，根据前述分析，该款项系以“借款”形式对被上诉人损失的结算，故上诉人关于借款合同未生效且一审法院违背不告不理原则的上诉理由同样不能成立。至于上诉人上诉时所提管辖异议，因其一审中并未提出该项异议，且应诉答辩，故本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张均不能成立，本院对上诉人的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11370元，由上诉人云南捷丰投资有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理
审判员 邓林春
代理
审判员 符圆圆
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 寸杨杰