湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂随州中民一终字第00312号
上诉人（原审原告）：邓放，男，1961年5月14日出生，汉族，自由职业。
委托代理人：沈剑（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、和解，代为申请执行，代收执行标的等），广水市应山法律事务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：广水市广安消防工程有限公司。
法定代表人：喻新春，公司董事长。
被
上诉人（原审被告）：喻雨，男，1984年9月5日出生，汉族，自由职业。
上诉人邓放为与被上诉人广水市广安消防工程有限公司（以下简称广安公司）、喻雨不当得利纠纷一案，不服广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第00206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法由
审判员郭建强担任
审判长，与
代理
审判员张欢、朱玉玲组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人邓放及其委托代理人沈剑，被上诉人广安公司的法定代表人喻新春、被上诉人喻雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告邓放诉称：1、我在大悟县从事消防器材销售、消防安装工程对接达6年之久，通过在大悟县的朋友刘援朝介绍认识大悟县中祥房地产开发有限公司（以下简称中祥公司）的杨工、李工。经过我的多次努力，中祥公司同意将该公司开发的泉水新都5#楼消防工程交由我施工。2、2012年1月，我电话通知被告广安公司的法人喻新春见面商量挂靠事宜。双方见面后协商同意挂靠，我承诺向广安公司缴纳工程造价4%的管理费，由我承担工程所有的出资、负责管钱和工程验收，并承担工程所有的安全风险。双方还商量邀请喻新春给我做技术指导，月薪7500元。应喻新春要求我同意其子喻雨负责此工程的预算书制作、材料设备采购、管理票据及文案工作，月薪同为7500元。应我要求，广安公司向我颁发了聘书，且将聘书的日期提前到2010年6月18日。由于有此聘书，我未要求与广安公司签订书面挂靠协议书，双方对挂靠事宜进行了口头约定。3、2012年2月20日，中祥公司杨工通知我签订合同，我与喻新春一同前往，于当日签订《合同书》。合同签订后，我天天租车前往工地，指导处理相关事宜。2012年3月21日，中祥公司又将孝商超市喷淋水连接工程交予我承接，由我与中祥公司签订补充《合同书》。2012年3月22日，泉水新都5#楼消防工程竣工。2012年3月23日，我邀请消防大队领导来工地进行预验收，并指令喻雨制作工程竣工验收资料，前往孝感建筑设计院、大悟县建科监理有限公司、中祥公司、广安公司等部门办理盖章、签字手续。在此期间中祥公司共向我支付工程款34万元，而工程实际费用与造价已超过42万元。故我向中祥公司要求再付20万元工程款，保证消防验收合格。因中祥公司迟迟未给付此款，导致我与中祥公司产生矛盾。喻新春利用我与中祥公司之间的矛盾指令其子喻雨另行制作了一套验收资料，配合中祥公司进行了验收，并在中祥公司领取130000元据为己有。为了达到一己私利，喻新春通过其子喻雨起诉广安公司，此案在广水市法院调解结案并已执行。4、喻雨在此工程中是为我打工，其与广安公司签订的合同是其父子精心策划的，是虚假的。其向广安公司主张的90600元属不当得利。请求法院判令广安公司、喻雨返还我泉水新都5#楼1-19层消防安装工程款172230元。原审被告广安公司辩称：1、不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案被告承接中祥公司泉水新都5#楼消防工程，完成全部施工任务后依据合同约定领取工程款符合合同约定，合法有效。2、邓放作为被告聘请的员工主要负责泉水新都5#楼消防工程的管理，其在履行职务过程中持有被告的工程款拒不返还的行为已属违法行为。因此，邓放起诉要求被告返还工程款无事实和法律依据，请求法院依法查明案件事实，驳回其起诉。原审被告喻雨辩称：我是依据广水市人民法院生效的法律文书领取的工程款，不是不当得利，请求法院驳回原告邓放的诉讼请求。原判认定，2010年6月18日，广安公司向邓放颁发聘书，聘请其为该公司业务总经理。2012年2月20日，中祥公司作为发包方（甲方）与作为承包方的广安公司（乙方）签订《合同书》，将其承建的大悟县泉水新都5#楼1-19层的消防安装工程委托广安公司施工。工程内容包括喷淋水工程、自动报警工程、消火栓用水工程、消防通风工程、应急疏散照明工程、灭火器工程。承包方式为三包，即包工包料、包质量、包验收合格、包安全文明施工。合同总价款为人民币63万元，分三期支付，即合同签订生效乙方人员、材料进场后，甲方支付合同总价款20%的预付款，工程竣工经有关部门验收合格取得合格证书后，甲方支付总价款75%，剩余5%为质量保证金，期限按国家有关规定执行。合同约定乙方施工人员必须持证上岗，安全生产、文明施工。合同约定的开工日期为2012年2月22日，竣工交付日期为2012年3月22日，工期30天。广安公司的法定代表人喻新春和邓放在《合同书》上签名并加盖广安公司的印章。2012年3月21日和2012年3月30日，中祥公司又与广安公司分别签订二份《合同书》，将孝商超市喷淋水连接用工及器材采购和泉水新都5#楼消防水池进水PPR管安装用工及器材采购工程委托广安公司采购和施工，工程总造价分别为人民币32692元和人民币2330元。该二份合同由邓放签名并加盖广安公司的印章。合同签订后邓放以广安公司业务总经理的身份组织人员按照设计图纸施工，工程按合同约定的工期竣工。2012年3月22日，邓放组织向孝感市消防支队及大悟县消防大队申请工程验收，在其填报的《建设工程消防验收申报表》竣工验收情况说明一栏中，该工程的设计、施工、监理和建设单位均签字同意该工程验收合格。但邓放未能按照合同约定取得消防主管部门出具的“验收合格意见书”向建设单位中祥公司进行验收交付。2012年5月12日，中祥公司向广安公司发函称，合同约定2012年3月22日竣工交付，你公司没有履行合同规定的义务，至今没有验收交付。你公司务必尽快组织验收交付，否则需承担相应责任。同日，广安公司召开股东会议，以邓放作为工程负责总经理，收到工程进度款后至今没有组织对工程进行消防验收，中祥公司多次催其组织验收未果，目前欲起诉广安公司为由，决定要求邓放在一周内进行消防工程验收。如邓放无能力完成验收，5月22日之后验收工作由汪总（汪传勤）全权处理，同时免除邓放在广安公司的总经理职务。2012年5月31日，广安公司分别作出《关于免除邓放业务总经理》的通知和要求其马上组织消防验收工作并取得消防合格意见书，否则视为其单方解除合约的《联合通知》。因邓放未在广安公司通知要求的期限完成验收交付，广安公司重新组织对诉争消防工程进行了验收，并于2012年8月31日取得孝感市公安消防支队孝公消验（2012）第0064号建设工程消防验收合格意见书。2012年10月11日，中祥公司与广安公司、邓放进行工程结算并出具《泉水新都消防工程结算确认书》，确认工程合同价、增加工程、扣除未完成工程量，最后价款为636000元，广安公司的法定代表人喻新春和邓放同时在该确认书上签字。2015年1月19日，邓放向法院起诉，要求广安公司、喻雨返还大悟县泉水新都5#楼1-19层的消防安装工程款172230元。2015年2月5日，广安公司提出反诉，要求邓放返还工程验收款100000及利息并承担反诉的反诉费。法院作出（2015）鄂广水民初字第00206号民事裁定，驳回广安公司的反诉。原审另查明，2012年2月22日、2012年3月23日、2012年3月27日、2012年4月25日邓放分4次在中祥公司领取工程款340000元（邓放在其出具的收条、领款单、借支单上均加盖了广安公司的财务专用章）。2012年5月，中祥公司从工程款中代扣电费、照场费2500元。2012年6月8日，武汉玮信检测孝感分公司从中祥公司领取消防电器和固定设施检测费20000元（该款中祥公司已从工程款中扣减）。2012年6月8日、2012年7月30日广安公司分三次在中祥公司领取消防工程验收款110800元。原审还查明，2013年4月28日，广安公司向法院起诉，要求邓放返还领取的工程款340000元，赔偿委托损失60000元。法院于2013年7月15日作出（2013）鄂广水民初字第01534号民事判决，驳回广安公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力。2012年10月10日，喻雨、上海成峰流体设备有限公司、程义荣分别向法院起诉，要求广安公司给付工程款及货款127600元。2012年10月16日，法院分别作出（2012）鄂广水民初字第03657号、第03658号、第03659号民事调解书，广安公司支付上述工程款及货款127600元。上述民事调解书发生法律效力后，法院于2012年12月11日从中祥公司提取了120000元用于支付上述工程款及货款，其中支付喻雨工程款90600元。以上事实有（2013）鄂广水民初字第01534号民事判决书和（2012）鄂广水民初字第03657号、第03658号、第03659号民事调解书确认的事实，有原、被告认可的事实以及双方提供的已被法院采信的证据和经原告申请法院依法调取的有关证据予以证实。原审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题为：
一、邓放与广安公司之间的关系如何确定；
二、邓放要求广安公司、喻雨返还工程款172230元应否得到支持。（一）关于邓放与广安公司之间的关系问题。法院已发生法律效力的（2013）鄂广水民初字第01534号民事判决对邓放与广安公司之间的关系已进行了确认，即“没有资质的实际施工人明为接受职务聘请，对外以聘请方名义实施民事行为，实为借用聘用方建筑施工资质，行承接、建筑工程之实，对外双方之间存在委托合同关系至聘用方解除聘用止，对内存在违法资质借用关系至实际施工人施工结束止。”该民事判决确认邓放与广安公司之间的关系为资质借用（挂靠）关系，邓放为诉争消防工程的实际施工人。（二）关于邓放要求广安公司、喻雨返还工程款172230元应否得到支持的问题。邓放作为诉争工程的实际施工人，按理其应该按照合同约定履行施工义务，向甲方交付工程。但邓放在完成消防工程的主体施工后未在合同约定的期限内完成验收，取得工程验收合格证，从而向甲方交付。其行为实际上已违反了双方的约定，构成违约。2012年5月12日，中祥公司向广安公司发函，督促广安公司“务必尽快组织工程验收交付，否则需承担相应责任。”广安公司于2012年5月31日向邓放发出《联合通知》，要求其“马上组织消防验收工作并取得消防合格意见书，否则将视为你单方面解除合约，甲方将自行组织消防验收。”该《联合通知》已告知邓放如不组织验收将产生的后果。但邓放在收到该通知书后仍未组织验收和交付。此时，广安公司作为诉争工程签约一方的当事人，为了避免公司的声誉和利益受损，在邓放怠于履行消防验收义务的情况下，组织履行合同约定的消防工程验收义务并无不当。广安公司在完成工程消防验收后领取了消防验收工程款110800元，对此，（2013）鄂广水民初字第01534号民事判决予以了确认，即“本院确认广安公司、邓放各自实收的工程款归各自所有，工程后续的相关权利、义务由广安公司享有、负担。”本案中，邓放没有提供有效证据证实其完成主体工程施工应领取的对价工程款是多少，广安公司领取的消防验收款超出其实际完成消防验收应获得的费用和报酬，造成其损失，从而构成不当得利。因此，邓放诉请广安公司作为不当得利返还其领取的工程款，法院不予支持。邓放主张喻雨取得的90600元属不当得利，应返还。法院认为，2012年10月16日，法院制作（2012）鄂广水民初字第03657号民事调解书，广安公司支付喻雨工程款90600元。因该民事调解书已发生法律效力，本案无权对其进行审查、变更或撤销。故本案不能据此认定喻雨取得的90600元系没有合法根据的不当得利。综上，邓放要求广安公司、喻雨返还工程款172230元的诉请，法院不予支持。经合议庭合议并经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告邓放的诉讼请求。案件受理费3700元由原告邓放负担。
上诉人邓放不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、原判已认定上诉人是借用被上诉人广安公司的资质承接中祥公司开发的泉水新都5#楼消防工程，是上诉人雇请民工、技术人员实际施工，并购买材料及支付工人工资。根据权利义务对等原则，相关工程款应当归实际施工人上诉人享有，由于被上诉人领取了上诉人295000元工程款，扣除口头约定挂靠费用，被上诉人应当退还上诉人172230元的不当得利。2、被上诉人虚假诉讼，非法占有上诉人财产，其行为已构成诈骗。一审已查明喻雨是广安公司法定代表人喻新春之子，喻雨起诉广安公司索要工程款实质上是喻新春将上诉人在中祥公司的的消防工程款90600元给了喻雨，致使上诉人受损。一审还查明喻雨在工程期间从实际承包人即上诉人手中支取工资费用，证实喻雨是上诉人的雇工。上诉人一审期间向法院索要喻新春和喻雨签订的施工合同及喻雨领取工程款的收条，一审法院未予准许，证实喻雨和喻新春相互勾结，伪造合同，虚假诉讼，喻雨占有该90600元工程款属于诈骗罪犯罪既遂，依法应当追究其刑事责任。
二、一审程序违法，自上诉人2014年12月24日起诉，直到2015年长达9个月才领取一审文书，超过了六个月审理期限，属程序违法。综上，请求二审撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款172230元、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广安公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，请求二审维持原判。
被上诉人喻雨辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，请求二审维持原判。各方当事人二审均未提交新证据。
经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、被上诉人广安公司、喻雨是否应当返还上诉人邓放172230元的工程款；
二、本案一审程序是否违法？现围绕本案的争议焦点及上诉人的上诉请求评判如下：关于广安公司是否应当返还邓放172230元工程款的问题。
上诉人邓放上诉称原判已认定邓放是借用广安公司的资质承接泉水新都5#楼消防工程，故工程款应归实际施工人邓放享有，被上诉人领取了295000元工程款，扣除口头约定挂靠费用，被上诉人应当退还邓放172230元的不当得利。
本院认为，邓放作为诉争工程实际施工人，在完成消防主体工程后，未按约定履行验收义务，经广安公司通知后仍不履行，后广安公司组织了工程验收并领取验收工程款110800元。故此，诉争工程系由邓放和广安公司共同完成，即主体工程由邓放完成，消防验收和维修等相关事务由广安公司完成，因邓放与广安公司之间事前无明确工程价款分配约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人邓放应当对其应得工程价款承担证明责任，但邓放在一、二审期间均未提供有效证据证实其完成主体工程应获得的工程款，亦未提供有效证据证实广安公司领取的消防验收款超过其验收应得价款，故应由邓放承担举证不能的不利后果。综上，上诉人邓放要求被上诉人广安公司返还其172230元的不当得利的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。
上诉人邓放上诉称一审审理期限长达9个月，超过了六个月审理期限，属审判程序违法。经查，一审法院于2015年1月19日对此案予以立案，经审批，于2015年7月7日延长3个月审限，并于2015年8月21日作出判决，于2015年9月1日向邓放留置送达一审文书，故一审审判程序合法，并无违法不当之处，上诉人此项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
上诉人邓放上诉称被上诉人喻雨虚假诉讼并非法占有上诉人90600元财产的行为已构成诈骗，依法应当追究其刑事责任。
本院认为，被上诉人喻雨在另案中起诉广安公司要求给付工程款与上诉人诉请要求广安公司返还不当得利并无关联性，本院不予审查，上诉人此项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3745元，由上诉人邓放负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
代理
审判员 张 欢
代理
审判员 朱玉玲
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王 凌 微信公众号“”