北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民再5号上诉人（原审被告）浩华科技实业有限公司，住所地：北京市延庆县八达岭经济开发区康西路1041号。法定代表人余勇，总经理。委托代理人杨承林，男，浩华科技实业有限公司总经理助理。被上诉人（原审原告）林祖平，男，1983年10月7日出生，汉族。委托代理人江挺，北京市中银律师事务所律师。
上诉人浩华科技实业有限公司（以下简称浩华公司）因劳动争议纠纷一案，不服北京市延庆县人民法院（2015）延民再初字第02915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告林祖平诉称：（一）我自2006年11月23日起在浩华公司工作，岗位为传感器镀膜工艺，未与浩华公司签订劳动合同；直至2008年5月2日才签订劳动合同，期限为2008年5月2日到2010年5月2日；期满后双方签订第二份劳动合同，期限延续至2012年5月1日。（二）在第二份劳动合同期间，因浩华公司产业化需求，我被派往位于江西省上饶市婺源县的州际科技实业有限公司（以下简称州际公司）长期工作，工资调整为在原固定工资5441.38元的基础上，由州际公司每月代为补发3000元作为出差补贴，该补贴一直发放到2013年2月份；2013年3月初，州际公司口头告知我浩华公司已决定与我终止劳动关系，州际公司因此也决定自2013年3月起不再代浩华公司补发每月3000元的出差补贴；2013年3月9日，我从江西至北京，就违法终止劳动关系事宜询问浩华公司，浩华公司答复已经过董事会决定终止与我的劳动关系，无法更改。（三）因补偿问题协商未果，我向北京市延庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年7月17日作出京延劳人仲字（2013）第716号裁决书，部分支持了我的申请。我不服该裁决，诉至法院，要求浩华公司赔偿：1、支付2007年1月至2008年4月未签订劳动合同的双倍工资差额28116.08元；2、支付2012年6月至2013年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额98684.15元；3、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金116071.84元；4、支付拖欠的2013年1月、2月工资差额10882.76元及构成工资拖欠的25%经济补偿金2720.69元；5、支付自2013年3月至诉讼期间工资，每月按8441.38元计算；6、由浩华公司承担本案诉讼费用。原审被告浩华公司辩称：我公司与国浩研究院、州际公司不存在关联关系；州际公司每月支付给林祖平的3000元不能计入林祖平的工资，该款项系商业贿赂；自2012年5月第三份劳动合同期满后林祖平与州际公司存在关系，与浩华公司无关，浩华公司自2013年1月起无需支付林祖平工资；2012年6月至2013年3月应当视为双方已经签订无固定期限劳动合同，浩华公司无须按未签订劳动合同支付林祖平双倍工资。同时，浩华公司提出追加州际公司为共同被告的请求。北京市延庆县人民法院
经审理查明：林祖平于2007年1月1日入职浩华公司，岗位为传感器镀膜工艺，后任封装工艺工程师。在职期间双方签订三份书面劳动合同，第一份自2007年5月1日至2008年5月1日，第二份自2008年5月2日至2010年5月1日，第三份自2010年5月2日至2012年5月1日。2011年4月，浩华公司为了产业化，将林祖平派往位于江西省上饶市的州际公司从事封装工艺工程师岗位及该工艺培训工作，在此期间州际公司代发每月出差补贴3000元。2012年5月1日第三份劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，林祖平继续从事原岗位工作。2013年3月初，浩华公司单方面决定解除与林祖平的劳动关系，口头告知林祖平停发工资，未经公司职工代表大会或工会同意，未向林祖平送达书面解除劳动关系通知。州际公司代发出差补贴至2013年2月28日。2013年3月9日，林祖平返回浩华公司与负责人交涉，其被告知已终止劳动关系。离职前，由浩华公司直接支付给林祖平月平均工资为5441.38元，自2013年1月1日起再未发放。因费用赔偿问题双方产生争执，林祖平遂向北京市延庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求浩华公司支付：1、2007年1月至2008年4月未签订劳动合同的双倍工资差额28116.08元；2、2012年6月至2013年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额98684.15元；3、违法解除劳动关系的经济赔偿金116071.84元；4、拖欠的2013年1月、2月工资差额10882.76元及构成工资拖欠的25%补偿金2720.69元；5、自2013年3月至仲裁或诉讼期间工资，每月按8441.38元计算。2013年7月17日，该仲裁委作出京延劳人仲字（2013）第716号裁决书，裁决浩华公司一次性支付林祖平未签订劳动合同的双倍工资差额43531.04元，并驳回了林祖平的其他申请请求。林祖平为证明其主张，向法院提交以下证据：（一）关于入职时间的问题，提交了北京市社会保险个人缴费信息对账单、北京市社会保险网上申报查询系统打印件、社会保险历年对账单打印件，证明其入职时间早于2007年5月；（二）关于月平均工资问题，提交了银行流水两份，证明其工资为8441.38元；（三）关于告知终止劳动关系的问题，提交了火车票一张。针对林祖平提出的上述证据，浩华公司发表质证意见如下：（一）关于入职时间问题，认可证据真实性，但坚持认为林祖平实际参加工作日期为2007年5月1日；（二）关于月平均工资问题，认为州际公司支付的3000元为商业贿赂，不能计算为林祖平工资；（三）关于告知终止劳动关系问题，浩华公司认为其在此之前已告知林祖平离职，且其后已发送书面通知至州际公司。浩华公司为证明其主张，向法院提交以下证据：（一）关于入职时间的问题，提交了劳动合同三份，证明入职时间为第一份劳动合同的签署日期2007年5月1日；（二）关于终止劳动合同时间的问题，提交了北京国浩传感器技术研究院（以下简称国浩研究院）国浩（2012）6号红头文件，证明已经通知林祖平及州际公司终止劳动合同；（三）关于终止劳动合同原因的问题，提交了州际公司州际科技人字第（2013）0004号关于林祖平表现的文件，证明因林祖平工作表现不佳而终止劳动合同；（四）关于与州际公司关系的问题，提交了设备购买合同，证明基于该合同义务将林祖平派遣至州际公司，与股权无关。针对浩华公司提出的上述证据，林祖平发表质证意见如下：（一）关于入职时间问题，认可签订了三份劳动合同，但在2006年11月23日已经入职；（二）关于终止劳动合同时间问题，该证据真实性认可，证明目的不认可，认为系违法解除，解除无法律依据；（三）关于终止劳动合同原因问题，不认可该证据，认为系后补证据，浩华公司与国浩研究院及州际公司存在利益关系；（四）关于与州际公司关系问题，不认可该证据真实性及证明目的，认为浩华公司与国浩研究院及州际公司为关联企业。北京市延庆县人民法院认定上述事实的证据有：劳动合同三份、北京市社会保险个人缴费信息对账单、北京市社会保险网上申报查询系统打印件、社会保险历年对账单打印件、银行流水明细两份、火车票、北京国浩传感器技术研究院国浩（2012）6号文件、州际科技实业有限公司州际科技人字第（2013）0004号文件、紫会验字（2008）第028号验资报告、设备购买合同、调查笔录、京延劳人仲字（2013）第716号裁决书等证据及双方当事人陈述在案佐证。北京市延庆县人民法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于浩华公司提出的追加州际公司为共同被告的请求及其他辩解意见。对于提出要求追加州际公司为共同被告的请求；
本院认为，浩华公司将林祖平派遣至州际公司，期间林祖平与浩华公司签订劳动合同，浩华公司继续支付工资，林祖平仍与浩华公司存在劳动关系，并未与州际公司形成劳动关系，故其申请追加州际公司为共同被告的请求不予支持。对于每月3000元的出差补贴系商业贿赂，不能计入林祖平工资的意见；
本院认为，浩华公司并未提供证据证明该款项系商业贿赂，其承担举证不能的法律后果，林祖平被长期派遣，发放出差补助符合派遣工作的通常做法，符合《北京市工资支付》第四十条之规定，应当计算为林祖平工资，故对于浩华公司该项辩解不予采信。对于浩华公司称其与国浩研究院、州际公司不存在关联关系的意见；
本院认为，浩华公司认可国浩研究院为州际公司股东，在原审中浩华公司称国浩研究院为州际公司大股东，并认可三方为关联企业，且在原审中提交了国浩研究院对州际公司发出的人事调整通知以证明其已通知林祖平解除劳动关系，并有其在原审中提交的验资报告，综合以上方面，足以认定在林祖平与浩华公司存在劳动关系期间三方存在关联关系，故对于浩华公司称三方非关联企业的辩解不予采信。关于其认为自2012年5月第三份劳动合同期满后林祖平与其无关，系与州际公司存在关系，并认为其自2013年1月起无需支付林祖平工资的意见；
本院认为，第三份劳动合同期满后，浩华公司继续支付林祖平工资，浩华公司单方面决定解除与林祖平的劳动关系，口头告知林祖平停发工资，未经公司职工代表大会或工会同意，未向林祖平送达书面解除劳动关系通知，双方劳动关系并未合法解除，故本院对其该项辩解不予采信。对于浩华公司2012年6月后未签订劳动合同的双倍工资问题，认为该期间应当视为已经签订无固定期限劳动合同，无须按未签订劳动合同支付原告双倍工资的意见；
本院认为，浩华公司该意见与前述其认为2012年5月后其与林祖平再无关系的意见矛盾，且本案实际情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，故对于浩华公司该项辩解不予采信。关于林祖平入职、离职时间。用人单位对劳动者工作年限负有举证责任。林祖平称其于2006年11月23日入职。浩华公司不予认可，并提交2007年5月1日始的劳动合同作为证据证明，林祖平在现本案审理中认可该份合同，但称其于2006年11月23日入职，并提交“北京社保-个人基本信息查询”作为佐证，其中载明林祖平参加工作日期为“2007年1月1日”。经向县社保中心调查，该证据中载明“参加工作日期”为第一家为劳动者申报社保信息的用人单位登记填写。浩华公司认可其是第一家为林祖平申报社保的用人单位，但林祖平实际参加工作日期为2007年5月1日。根据向社保中心调查及林祖平提交的证据，应当认定“参加工作日期2007年1月1日”为浩华公司填写，现其自行填写日期早于第一份合同签订日期。故本院认定林祖平入职时间为2007年1月1日。2013年3月初，浩华公司单方面决定解除与林祖平的劳动关系，口头告知林祖平停发工资，未经公司职工代表大会或工会同意，未向林祖平送达书面解除劳动关系通知。2013年3月9日，林祖平返回浩华公司与负责人交涉，其被告知已终止劳动关系。故本院认定林祖平离职时间为2013年3月9日。关于解除劳动关系的性质。2012年5月1日第三份劳动合同期满后，双方并未续订书面劳动合同，林祖平仍在浩华公司继续工作。此情况为第三次固定期限劳动合同期满，依《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定续订时应当订立无固定期限劳动合同。在该期间内，双方劳动关系延续，浩华公司亦按照原工资标准支付林祖平工资。浩华公司以林祖平工作表现不佳为由作出解除劳动关系决定，并未提交充分证据证明林祖平工作表现不佳，解除决定未经公司职工代表大会或工会同意，且未将解除劳动关系的书面通知送达林祖平，该解除劳动关系的行为存在违法之处。故本院认定浩华公司违法解除与林祖平劳动关系。关于林祖平月平均工资。双方认可浩华公司直接支付给林祖平的月平均工资为5441.38元，本院不持异议。对于州际公司支付给林祖平的每月3000元的补助问题，林祖平系由浩华公司长期派遣至州际公司工作，发放出差补助符合派遣工作的通常做法，且其他被派遣员工亦获得该补助，符合《北京市工资支付》第四十条之规定，应当计算为林祖平工资。故本院认定林祖平月平均工资为8441.38元。关于林祖平要求支付2007年1月至2008年4月未签订劳动合同双倍工资差额28116.08元的诉讼请求。林祖平2007年1月1日入职，2007年5月1日至2008年5月1日签订了书面劳动合同。对于2007年5月1日至2008年5月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额，没有事实依据。对于2007年1月1日至2007年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额，无法律依据。故该项诉讼请求本院不予支持。关于林祖平要求支付2012年6月至2013年3月未签订劳动合同的双倍工资差额98684.15元的诉讼请求。2012年5月1日第三份劳动合同期满后，浩华公司未与林祖平续订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，浩华公司应当支付第三份劳动合同期满后的未签订劳动合同的二倍工资。浩华公司应自2012年5月2日至2013年3月9日（10个月＋6／21.75个月）向林祖平每月支付二倍的工资。现林祖平要求浩华公司支付2012年6月至2013年3月期间双倍工资的差额，未主张部分视为其自动放弃，故浩华公司应向林祖平支付自2012年6月至2013年3月期间的双倍工资差额8441.38元／月×（9＋6／21.75）个月=78301.08元。关于林祖平要求支付因违法解除劳动关系经济赔偿金116071.84元的诉讼请求。浩华公司以林祖平工作表现不佳解除劳动关系，但未提交证据予以证明，且未书面送达林祖平，属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，浩华公司应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金，具体数额为8441.38元／月×6.5个月×2=109737.94元。关于林祖平要求补发2013年1月及同年2月工资差额10882.76元及拖欠工资的25%经济补偿金2720.69元的诉讼请求。2013年1月及同年2月，双方存在劳动关系，浩华公司应当支付工资，但浩华公司直接发放的每月5441.38元工资未发放，州际公司代发补助已发放。故浩华公司应当支付林祖平2013年1月及同年2月工资5441.38元／月×2个月=10882.76元。浩华公司未及时支付林祖平工资，构成工资拖欠。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，浩华公司应支付10882.76元×25%=2720.69元。关于林祖平要求支付按每月8441.38元计算自2013年3月至仲裁或诉讼期间的工资。2013年3月9日双方劳动关系解除，浩华公司应支付2013年3月1日至2013年3月9日工资8441.38元／月×6天／21.75天／月=2328.66元。因双方劳动关系解除，林祖平主张2013年3月10日起工资无事实及法律依据，本院不予支持。综上，为保护双方当事人的合法权益，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《北京市工资支付》第九条、第十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、撤销本院（2013）延民初字第03677号民事判决；
二、原审被告浩华科技实业有限公司支付原审原告林祖平
二〇一二年六月至
二〇一三年三月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额七万八千三百零一元零八分，判决生效后七日内履行；
三、原审被告浩华科技实业有限公司支付原审原告林祖平违法解除劳动关系经济赔偿金一十万零九千七百三十七元九角四分，判决生效后七日内履行；
四、原审被告浩华科技实业有限公司支付原审原告林祖平
二〇一三年一月至
二〇一三年二月期间的工资差额一万零八百八十二元七角六分及拖欠工资的百分之二十五经济补偿金二千七百二十元六角九分，判决生效后七日内履行；
五、原审被告浩华科技实业有限公司支付原审原告林祖平
二〇一三年三月一日至
二〇一三年三月九日期间的工资二千三百二十八元六角六分，判决生效后七日内履行；
六、驳回原审原告林祖平的其他诉讼请求。浩华公司不服该判决，上诉至本院。理由是：1、本案一审审理程序违法。本案一审属于发回重审后的一审，一审法院虽按照重审规定履行了开庭程序，但作出的判决在重述再审一审情况后径行判决，程序违法；本案应追加州际公司为当事人。2、一审判决认定的主要事实与实际情况不符。判决认定的由州际公司代发每月出差补贴3000元是林祖平与州际公司的私下交易，属于商业贿赂行为。3、原审判决适用法律错误。2013年1月1日以后，是州际公司擅自用工，此期间的用工与浩华公司无关，浩华公司也无需支付林祖平的1、2月份工资。林祖平违反工作纪律，私下收受贿赂，浩华公司有权解除双方间的劳动合同，无需支付违法解除劳动关系赔偿金错误。故请求：撤销北京市延庆县人民法院（2015）延民初字第02915号民事判决第二、三、四、五项；驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。林祖平答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浩华公司的上诉，维持原判。本院二审确认一审判决查明的事实及引证的证据。上述事实，尚有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，因林祖平与浩华公司之间签订有劳动合同，双方之间存在劳动合同关系。林祖平系基于两个公司间的设备购买合同，被浩华公司派往州际公司作技术支持，工资仍由浩华公司发放。林祖平与州际公司间不存在劳务派遣或雇佣关系，故无需追加州际公司为本案当事人。林祖平系由浩华公司长期派至州际公司工作，发放出差补助符合派出工作的通常做法，且其他被派出员工亦获得该补助，故双方诉争的3000元应当认定为林祖平工资的组成部分。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，浩华公司主张因林祖平违反劳动纪律，该公司与其解除劳动合同并不违法，并提供州际公司文件予以证明，但该份文件落款时间在双方解除劳动关系之后，且浩华公司并未提供具体证据证明林祖平存在违反劳动纪律的情形，故本院对浩华公司的该项上诉主张亦不予采信。唯一审判决表述为再审程序欠妥，本院二审对此予以纠正。但鉴于一审审理过程中充分保障了双方的诉讼权利，并未影响案件的公正审判，处理结果亦正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由浩华科技实业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费十元，由浩华科技实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 王 斌
审 判 员 刘宇红
代理
审判员 黄晓丰
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王梦洁 搜索“”