上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终253号上诉人（原审被告）欧提维工程（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人JEANLUCYVONCRAN，董事长。委托代理人刘宇翔，上海江三角律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审原告）王汝平，男，1957年8月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人欧提维工程（深圳）有限公司（以下简称“欧提维公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第3172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧提维公司的委托代理人刘宇翔、被上诉人王汝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，王汝平于2008年1月1日与欧提维工程（深圳）有限公司上海分公司建立劳动关系，2012年12月18日，王汝平、欧提维公司签订了无固定期限劳动合同，劳动合同起始日为2013年1月1日，月工资为人民币（以下币种同）16，500元，王汝平担任高级机械监理师，并约定自1992年1月1日起累积计算王汝平工作服务年限。2014年11月19日，欧提维公司以客观情况发生重大变化为由与王汝平解除劳动合同，王汝平当日完成工作交接。欧提维公司按比例支付了王汝平2014年十三薪14，571.84元，当月工资9，862.07元，未休年休假折算工资8，724.14元。2014年12月5日，王汝平向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、欧提维公司支付2014年1月至11月工资差额9，900元；2、自2014年11月20日恢复劳动关系，并继续履行劳动合同；3、按每月17，325元标准支付2014年11月20日至恢复劳动关系日止的工资；4、支付2014年9月13日双休日加班费758.62元；5、支付2014年度13.5天应休未休年休假折算工资差额11，758.60元；6支付2014年十三薪差额2，753.16元。2015年4月30日，仲裁委员会裁决：1、欧提维公司于2014年11月20日起恢复与王汝平的劳动关系；2、欧提维公司支付王汝平2015年12月5日至裁定之日的工资79，465.52元；3、欧提维公司支付王汝平2014年9月13日加班工资差额758.62元；4、欧提维公司支付王汝平2014年十三薪差额2，753.16元；5、不支持王汝平的其他仲裁请求。王汝平、欧提维公司均不服，起诉至原审法院。王汝平请求判令：1、欧提维公司自2014年11月20日起恢复劳动关系，并继续履行原来的劳动合同；2、欧提维公司按16，500元／月的标准支付2014年11月20日起至恢复劳动关系之日的工资；3、要求欧提维公司支付2014年度应休未休年休假13.5天折算工资差额11，758.60元；4、要求欧提维公司支付2014年度十三薪差额2，753.16元。欧提维公司请求判令：1、不与王汝平恢复劳动关系2、不支付王汝平2014年12月5日至恢复之日的工资79，465.52元；3、不支付2014年十三薪差额2，753.16元。原审审理中，1、欧提维公司提供了王汝平发送给欧提维公司的电子邮件及岗位职责描述，证明王汝平曾自认身体状况不佳，无法承担项目现场工作，不适合高级机械监理师岗位工作，要求公司进行调整，同时王汝平存在与其他同事相处不佳，侮辱上司的行为，而王汝平的岗位及工作职责主要是为项目现场工作，工作地点也是项目现场。据此，欧提维公司表示王汝平已无法完成合同约定的工作，双方订立劳动合同所依据的客观情况已发生重大变化，致使双方劳动合同无法继续履行，故欧提维公司解除劳动合同符合法律规定。王汝平认可电子邮件的真实性，但岗位职责描述是欧提维公司后补的，王汝平现身体已恢复，平时在办公室做文件管理，偶然去现场，完全能够胜任工作，适应岗位。王汝平离退休仅有两年多，欧提维公司解除劳动合同违反法律规定。2、王汝平、欧提维公司均认可王汝平2014年有15天法定年休假，5天福利年休假，王汝平已休6.5天。欧提维公司表示王汝平2014年11月19日离职，按比例折算其未休法定年休假为6.5天，应支付王汝平未休年休假折算工资9，862.07元，已支付王汝平8，724.14元，同意再支付王汝平1，170.93元。王汝平表示欧提维公司系违法解除劳动合同，不应按比例折算未休年休假工资，且公司福利年休假也应计算。王汝平提供了年休假英文记录及翻译件，证明其至2014年11月19日有权享受的年休假为20天，已休假6.5天。3、双方均确认2014年度十三薪差额为1，928.16元。原审法院经审理后认为，劳动合同法规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照下列情形解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。王汝平在欧提维公司可计算的工龄已超过十五年，且距法定退休年龄不足五年，故欧提维公司作出解除劳动合同的决定违反劳动合同法规定，系违法解除劳动合同。王汝平现要求恢复劳动合同关系，符合法律规定，应予准许。欧提维公司还应按每月16，500元支付王汝平恢复劳动关系后的工资及2014年十三薪差额。双方现均确认王汝平2014年有15天法定年休假，5天福利年休假，王汝平已休6.5天，欧提维公司已支付王汝平未休年休假折算工资为8，724.14元。经计算8，724.14元为王汝平11.5天的工资，故显示欧提维公司按王汝平离职时折算了王汝平18天年休假，扣除王汝平已休的6.5天，以一倍数额支付了王汝平未休年休假工资。由此可见，欧提维公司将王汝平的福利年休假和法定年休假一并进行了折算。因本案王汝平、欧提维公司恢复了劳动关系，王汝平的2014年年休假应为20天，王汝平已休6.5天，未休年休假为13.5天。因欧提维公司未规定福利年休假和法定年休假的休假顺序，原审法院酌情确定王汝平已休的6.5天为法定年休假，欧提维公司应支付王汝平5天福利年休假折算工资3，793.10元及8.5天法定年休假折算工资12，898.55元，扣除欧提维公司已支付的8，724.14元，欧提维公司还应支付王汝平未休年休假折算工资差额7，967.51元。仲裁裁决欧提维公司应支付王汝平的加班费，欧提维公司未提起诉讼，原审法院一并照准。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项、第四十八条之规定，判决：
一、欧提维工程（深圳）有限公司自2014年11月20日起与王汝平恢复劳动关系；
二、欧提维工程（深圳）有限公司应于判决书生效之日起十日内按每月人民币16，500元（税前）的标准支付王汝平自2014年11月20日起至恢复劳动关系之日的工资；
三、欧提维工程（深圳）有限公司应于判决书生效之日起十日内支付王汝平2014年9月13日加班工资差额人民币758.62元；
四、欧提维工程（深圳）有限公司应于判决书生效之日起十日内支付王汝平2014年十三薪差额人民币1，928.16元；
五、欧提维工程（深圳）有限公司应于判决书生效之日起十日内支付王汝平2014年未休年休假折算工资差额人民币7，967.51元；
六、王汝平的其他请求，不予支持；
七、欧提维工程（深圳）有限公司的诉讼请求，不予支持。原审判决后，欧提维公司不服，向本院提起上诉称。
上诉人欧提维公司诉称：原审判决事实认定不清，适用法律错误，故上诉请求撤销原审判决第一、二、五项，改判欧提维公司无需承担前三项判决内容。理由：1、王汝平的工作内容是负责现场机械工作的协调，监督机械安装、监管、评估、协商等，主要是项目的现场支持。王汝平在邮件中自认“患过脑出血……不适合现场工作”，说明王汝平身体状况不能支持其到项目现场工作。鉴于王汝平久病无法履行工作职责，致双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同已无法继续履行，双方又未能就变更劳动合同达成一致意见，故欧提维公司于2014年11月19日单方与王汝平解除劳动合同，并不违法。劳动合同具有人身属性，履行需要主客观条件。王汝平作为高级机械监理师，该岗位没有普遍性。王汝平身体状况不适合项目现场工作而致劳动合同解除，若再行恢复在客观上也无法恢复高级机械监理师岗位。且劳动关系的建立是以相互信任为前提的，然现在主观上双方已失去了基本信任，即使恢复对双方也不利。2、双方劳动合同已于2014年11月19日解除，原审判决认定恢复劳动关系后王汝平享有2014年全年度的法定年休假及福利年休假，无事实依据；且就福利年休假，欧提维公司并无补偿的规定，双方也无货币补偿的约定，故原审判令欧提维公司支付福利年休假的折算工资，亦无事实依据。被上诉人王汝平不同意欧提维公司的上诉请求，同意原审判决，请求维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。在本案审理过程中，就未休年休假相关内容，双方当事人在一审中作了如下陈述：双方认可王汝平2014年度享有20个工作日年休假，包含15天法定年休假和5天福利年休假，也认可欧提维公司没有规定法定年休假和福利年休假哪一个先休，但欧提维公司认为“实践操作中是法定优先”。2014年11月19日欧提维公司单方解除劳动合同，该公司称至当日王汝平年休假经折算为13天法定年休假、另有5天福利年休假，王汝平已休的6.5天是法定年休假。对此欧提维公司主张王汝平尚余11.5天未休年休假，已支付8，724.14元（16，500元（21.75×11.5=8，724.14元）予以补偿。王汝平表示欧提维公司是违法解除，应按全年足额计算年休假，不能按比例折算。故认为15天法定年休假已休6.5天尚余8.5天，另有5天福利年休假，共计未休年休假13.5天，并在原审法院2015年11月4日谈话笔录中明确“未休年假要求按13.5天×300%计算”。
本院认为，在劳动合同履行期间，因用人单位有权对劳动者进行支配和管理，故我国劳动法律法规要求用人单位单方解除与劳动者的劳动合同时，应当对解除的理由进行充分的举证。欧提维公司以王汝平身体原因而无法履行工作职责为由，认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行，又未能达成变更劳动合同的协议，故依据劳动合同法第四十条的规定与王汝平解除劳动合同。然用人单位依据该条规定单方解除劳动合同时，不得与劳动合同法第四十二条规定的六种限制情形发生冲突，其中第五项规定“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，禁止用人单位依据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同。本案中，双方订立的《劳动合同》第二条约定，王汝平的工作年限从1992年1月1日起算，而王汝平出生于1957年8月7日；在欧提维公司于2014年11月19日作出解除决定时，王汝平在欧提维公司工作已满十五年，且距法定退休年龄不足五年。故欧提维公司依据劳动合同法第四十条作出的解除决定没有法律依据，该决定不具有合法性，原审法院认定欧提维公司系违法解除与王汝平的劳动合同，本院认同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现王汝平选择要求用人单位继续履行劳动合同，原审法院予以准许并无不妥。原审法院据此判令双方自2014年11月20日起恢复劳动关系，并按16，500元／月（税前）标准支持王汝平主张的恢复劳动关系期间的工资，符合法律规定。带薪年休假属于休假中的一种，是法律法规明确规定的劳动者享有的休息权。劳动者只要符合连续工作满十二个月以上的条件，就有权享受带薪年休假。用人单位给予的超过法定标准的年休假，系法定带薪年休假的补充，具有福利性质。依据现有证据，双方认可王汝平享有20个工作日的带薪休假，包括15天法定年休假和5天福利年休假。欧提维公司声称双方劳动合同于2014年11月19日解除，王汝平享有的20天年休假应予折算。现欧提维公司明确其向王汝平支付的年休假补偿是按照18天计算的，双方认可王汝平已休6.5天法定年休假，而欧提维公司自认对余下的11.5天年休假，已支付工资8724.14元予以补偿。不论补偿金额是否正确，该事实至少表明欧提维公司对年休假进行未休补偿是包括福利年休假的，欧提维公司主张福利年休假无货币补偿缺乏事实依据。因欧提维公司系违法解除，在被判令恢复劳动关系的情况下，原审法院认定王汝平2014年度享有20天年休假，并无不当。鉴于王汝平尚有未休法定年休假8.5天，另有未休的5天福利年休假，故原审法院基于法定年休假和福利年休假不同属性而确定的未休补偿金额，本院认同。综上，因欧提维公司上诉要求撤销原审判决并改判的理由，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。原审认定事实清楚，法律适用正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人欧提维工程（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 易苏苏
代理
审判员 杨 力
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 水 波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自：