湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂襄阳中民三终字第00672号上诉人（原审被告）宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高建筑公司）。法定代表人付高权，系该公司董事长。委托代理人周永超，湖北群晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）襄阳志威建筑劳务有限公司（以下简称志威建筑劳务公司）。法定代表人王贤国，系该公司总经理。委托代理人江道强、张坤，湖北联帮律师事务所律师。
上诉人博高建筑公司因与被上诉人志威建筑劳务公司建设工程分包合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2015年8月20日作出的（2015）鄂襄州民三初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由
审判员杨文担任
审判长，
审判员李化、陈瑞芳参加的合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人博高建筑公司的委托代理人周永超，被上诉人志威建筑劳务公司的法定代表人王贤国及委托代理人江道强、张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告志威建筑劳务公司诉称：原告向被告博高建筑公司承建的华立凤凰城三期项目工程及天润D地块项目工程的主体建设施工提供劳务，双方在2014年8月10日对该两个项目的工程量及工程款进行结算。但被告在支付部分工程款后，至今尚拖欠原告承包的华丽凤凰城三期项目劳务费2769505元及天润D地块项目劳务费4180133元，合计6949638元工程款未付清。原告起诉要求被告立即向其支付拖欠的工程6949638元，并自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告经济损失。原审被告博高建筑公司辩称：从程序上，案外人陆兴荣是该项目的实际承包人，该项目的工程管理、财务支付等全部工作均由其负责，故申请追加案外人陆兴荣为共同被告；陆兴荣在承包该项目中因涉嫌职务侵占罪已被宜昌市公安局夷陵区分局立案，且在侦查过程中又发现陆兴荣涉嫌伪造公司印章罪，故申请对该案中止审理；从实体上，被告认为其与原告没有合同关系，应由陆兴荣承担付款责任，原告要求被告支付工程款无法律依据。原告直接与陆兴荣办理工程结算，被告不知情，故要求原告提供结算证据及陆兴荣付款明细。原审法院
经审理查明：原告襄阳志威建筑劳务有限公司系原谷城志威建筑劳务有限公司，其成立于2010年12月8日，系有限责任公司，经营范围为建筑工程劳务承包。2012年8月22日，该公司变更为现襄阳志威建筑劳务有限公司（以下简称志威建筑劳务公司），并于同年11月15日取得建筑业企业资质证书，证书编号为C1024042060602。2011年10月18日，原、被告签订《天润未来城D地块地下室18#、20#、21#、22#楼地下室、幼儿园、社区中心劳务承包合同》一份，约定由原告承包该工程的全部结构的分项工程及全部建筑和装修工程，分别为钢筋分项工程，模板工程，砼、砌体、粗装修工程，脚手架工程。该合同尾部由被告博高建筑公司设立的天润未来城项目部加盖印章，并由项目负责人陆兴荣签名。合同签订后，原告依照合同履行了提供劳务的义务，该工程于2013年竣工验收。2012年，被告博高建筑公司又将其承建的“华立凤凰城三期”主体工程建设劳务部分分包给原告，未签订书面合同。该工程于2014年竣工验收。2014年8月6日，经原、被告双方结算，被告应向原告支付天润未来城项目工程劳务费14230133元，支付华立凤凰城项目工程劳务费10109505元。截止起诉，被告共向原告支付讼争两项工程劳务费合计19990000元，尚欠4349638元未付，引起诉讼。原审法院另查明：2015年5月14日，本案讼争两项工程的负责人陆兴荣因涉嫌职务侵占罪被宜昌市公安局夷陵区分局立案侦查。在侦查中，案外人陆兴荣陈述本案讼争两项工程由其借用被告资质承包施工，施工合同由其拿回被告博高建筑公司加盖单位公章。原审判决认为：根据案外人陆兴荣在公安机关中的供述，讼争两项工程的承包合同均是由被告博高建筑公司作为总承包人与发包方签订，结合原告举证二中讼争两项工程质量竣工验收记录中登记的技术负责人孙兵林及杨自银均为被告博高建筑公司时任项目部工作人员及被告直接向原告支付部分讼争工程劳务费的事实，原审法院认定，被告博高建筑公司为本案讼争两项工程的劳务发包方。其设立的项目部与原告签订劳务分包合同，因项目部不具备法人资格，由此产生的法律责任，应由被告承担。因讼争工程现已经竣工验收，并经原、被告双方进行结算，故原告要求被告支付剩余工程劳务费，并承担尚欠款项从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，符合法律规定，原审法院予以支持；被告博高建筑公司辩称案外人陆兴荣借用其资质承包讼争工程，为实际承包人，该两项工程的管理、财务支付等工作均由其负责，案外人陆兴荣为本案必须参加诉讼的当事人，应追加为共同被告，现案外人陆兴荣承包该两项工程，因涉嫌职务侵占罪和伪造公司印章罪被公安机关立案侦查，本案应中止审理的理由，原审法院认为，被告未举证证实案外人陆兴荣与其之间系挂靠关系，且案外人陆兴荣非本案必要共同诉讼参加人，对被告申请追加案外人陆兴荣为共同被告，并要求本案中止审理的请求，于法不符，原审法院不予准许；被告辩称其与原告无合同关系，应由案外人陆兴荣承担付款责任的理由，与本案查明的事实不符，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，
判决如下：
一、被告宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告襄阳志威建筑劳务有限公司支付劳务费4349638元，并承担该款从2015年3月27日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
二、驳回原告襄阳志威建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60447元，财产保全费5000元，合计65447元，由原告襄阳志威建筑劳务有限公司负担24410元、被告宜昌博高建筑工程有限公司负担41037元。
上诉人博高建筑公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：原判认定事实不清，上诉人已举充分证据证明已付给被上诉人劳务费22761532元，然而原判仅依据被上诉人的陈述只认定已付款19990000元错误。1.原判认定孙建军给王贤国汇款500000元与本案无关错误。该款实际是陆兴荣汇给王贤国的，孙建军系陆兴荣聘请的司机，陆兴荣以孙建军的名义办理的银行卡。2.原判认定“2012年7月15日王贤国出具的借支单系对2012年7月5日、7月9日、7月11日、7月12日、7月13日共计五次银行转帐合计1000000元的总汇”错误。陆兴荣向王贤国的付款既有银行转帐，也有现金支付。2012年7月5日、7月9日、7月11日、7月12日、7月13日五次银行转帐与2012年7月15日王贤国出具的借支单无关联性；原判对“上诉人主张分三次向王贤国支付100000元、300000元、100000元以及现金支付1500000元”不予采信错误。这些借支单是王贤国收到给付款后的真实意思表示，原判要求“借支单”写明“现金支付”，且要求上诉人相关人员签名，举证责任分配显失公正，加大了上诉人的举证责任。3.上诉人主张已向被上诉人交付价值601532元房屋一套，应抵扣劳务费，原判不予认定错误。胡艳安系被上诉人的分包人，公安机关对胡艳安调查时，胡艳安已认可上诉人以价值601532元房屋一套抵扣了劳务费，而且被上诉人在2015年5月20日的“变更诉讼请求申请书”中也予以认可。故请求二审法院在上诉人博高建筑公司向被上诉人志威建筑劳务公司支付劳务费中对上述款项予以扣减。
被上诉人志威建筑劳务公司辩称：1.上诉人主张孙建军帐户汇至王贤国帐户的500000元系已支付的劳务费，除其单方陈述外，未举证证实。双方的结算支付均是通过上诉人公司帐户和陆兴荣帐户完成，该笔款项显然不符合双方交易习惯。2.关于4份借支单，答辩人未收到上诉人或陆兴荣支付劳务费的任何现金款项；同时，从双方均无争议的劳务费支付情况也显然可见，无论数额大小，均通过银行转帐结算支付。之所以存在这些不合规范的借支单，是双方合作之初的一种交易记录。3.价值601532元的房屋虽已交付，但未过户，不产生物权变动效力，故拟抵扣的劳务费在所抵房屋过户前不应消灭。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实除“截止起诉，被告共向原告支付讼争两项工程劳务费合计19990000元，尚欠4349638元未付”外，其余与原审判决认定的事实一致。另查明：2013年1月31日，博高建筑公司以孙建军的名义向志威建筑劳务公司支付劳务费500000元。在本案二审审理过程中，2016年1月8日，志威建筑劳务公司向博高建筑公司出具《收据》，载明：今收到博高建筑公司支付志威建筑劳务公司的劳务费601532元。备注：上述款项系经襄阳华琛房地产开发有限公司、博高建筑公司同意，以华立凤凰城39-1-601号房屋等额冲抵。2012年3月22日、2012年5月8日、2012年7月15日、2012年11月11日，王贤国分别向陆兴荣出具四张借支单，分别载明：借支100000元、300000元、1000000元、100000元。
本院认为：上诉人博高建筑公司称孙建军给王贤国汇款500000元，系上诉人博高建筑公司支付给被上诉人志威建筑劳务公司的劳务费；其已向被上诉人志威建筑劳务公司交付价值601532元房屋一套，应抵扣劳务费，在本案审理过程中，已经双方认可，本院予以确认。上诉人博高建筑公司称陆兴荣向王贤国支付劳务费既有银行转帐，也有现金支付，2012年7月5日、7月9日、7月11日、7月12日、7月13日五次银行转帐1000000元与2012年7月15日王贤国出具的借支单无关联性；以及陆兴荣分三次向王贤国支付现金100000元、300000元、100000元，王贤国分别出具借支单，是王贤国收到给付款后的真实意思表示，对于该上诉理由，被上诉人志威建筑劳务公司在答辩状中称：关于4份借支单，其未收到陆兴荣以现金方式支付的劳务费；双方劳务费支付，无论数额大小，均通过银行转帐；之所以存在上述四张借支单，是双方合作之初的一种交易记录。上诉人博高建筑公司称其向被上诉人志威建筑劳务公司以现金方式支付上述四张借支单载明的1500000元，除所举四张借支单外，还应当提交其他证据予以证明。由于上诉人博高建筑公司没有提交充分证据，且双方付款习惯均系转帐支付，对于上述四张借支单载明的1500000元，本院根据民事诉讼的证据采信的高度盖然性原则，对上诉人博高建筑公司主张以现金方式另外支付被上诉人志威建筑劳务公司1500000元劳务费，本院不予支持。上诉人博高建筑公司的上诉理由部分成立，其要求对上述款项在应向被上诉人志威建筑劳务公司支付的劳务费中予以扣减孙建军给王贤国汇款500000元和以房抵扣劳务费601532元的上诉请求，本院予以支持。综上所述，原判认定部分事实正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销襄州区人民法院（2015）鄂襄州民三初字第00230号民事判决；
二、上诉人宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人襄阳志威建筑劳务有限公司支付劳务费3248106元，并承担该款从2015年3月27日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回被上诉人襄阳志威建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60447元、财产保全费5000元，二审案件受理费28293元，合计93740元，由上诉人宜昌博高建筑工程有限公司负担51925.70元、被上诉人襄阳志威建筑劳务有限公司负担41814.30元。本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈瑞芳
审判员 李 化
二〇一六年二月二十六日
书记员 张诗怡 关注公众号“”