四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民再终字第42号抗诉机关四川省成都市人民检察院。申诉人（原审被告）四川中城置业开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人刘泽军。委托代理人廖宏程，四川蜀鼎律师事务所律师。委托代理人吴明刚，四川蜀鼎律师事务所律师。被申诉人（原审原告）小金县林业局。住所地：四川省阿坝藏族羌族自治州小金县。法定代表人杨斌，系该局局长。委托代理人何雪梅，四川致高守民律师事务所律师。委托代理人罗鹏，四川致高守民律师事务所律师被申诉人（原审被告）成都市思忆房地产开发有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳镇崇庆北路永安。法定代表人刘旭成。四川中城置业开发有限公司（以下简称中城公司）因与小金县林业局、成都市思忆房地产开发有限公司（以下简称思忆公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决，向检察机关申诉。四川省成都市人民检察院于2015年2月13日作出成检民监﹝2015﹞51010000012号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月31日作出（2015）成民监抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员曹霞、黄强出庭。申诉人中城公司的委托代理人廖宏程、吴明刚，被申诉人小金县林业局法定代表人杨斌、委托代理人何雪梅、罗鹏到庭参加诉讼，被申诉人思忆公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小金县林业局于2012年7月3日向一审法院提起诉讼，称其于2003年11月24日与中城公司签订《国有土地使用权转让合同书》一份。2003年11月28日，又与中城公司签订了《协议书》一份，约定将其划拔取得的位于都江堰奎光路下段（幸福镇塔子村三组）地块2728平方米转让给中城公司，成交价550万元，其中110万元土地出让金由中城公司代付，余440万元转让款由中城公司以其位于四川省崇州市崇庆路永安花苑1#589平方米铺面房以每平方米8000元计价予以抵扣，代表中城公司签订协议的是一名叫“周兵”的自然人。2004年4月，都江堰市人民政府以（2004）70号文件批准，将该宗国有土地使用权进行分割后，其中一部分经都江堰市交易中心挂牌拍卖。中城公司以550万元成交价竞得该宗土地。都江堰市地产交易中心与中城公司签订了《拍卖成交确认书》。2006年9月8日，“周兵”以要重新组建公司的名义与小金县林业局又签订了一份《协议书》，将原土地使用权转让变成了联合开发。并称在未给付土地转让款之前每年给付小金县林业局资金利息10万元，500平方米商铺按项目竣工实际情况另行协商解决。此后，思忆公司给付了2006年度的资金利息10万元。思忆公司签订协议的代表仍为“周兵”。（注：所有协议签订时小金县林业局的法定代表人均为康子德。）2008年3月，小金县林业局继任局长骆雪前往都江堰市找到“周兵”，洽谈商铺移交之事，周兵以思忆公司所属岷江商城项目部（即转让土地开发项目）名义与小金县林业局签订了《协议书》一份，思忆公司承诺将新岷江商城一期工程三楼828平方米商业用房划归小金县林业局，并约定2008年6月底以前办理移交过户手续。如违约即承担向对方支付原合同总额百分之十的违约金。2008年5月12日，都江堰市遭受“5.12”汶川大地震，新岷江商城也有一定程度损害须维修。2010年该房屋维修结束。2011年6月，小金县林业局致函中城公司要求移交房屋无回复。2011年9月，小金县林业局继任局长杨茂才一行到成都找到“周兵”洽谈商铺移交之事并用书面形式告知，思忆公司项目部以书面回复称维修尚未取得合格鉴定报告，暂时无法移交。此后，与“周兵”失去联系（贺涛也离开了公司）。2012年3月，小金县林业局常年法律顾问再次致函思忆公司仍无结果。为此，请求判令：
一、中城公司向小金县林业局支付土地转让款440万元。
二、支付上述转让款的资金占用利息1120458.78元（按五年期存款利率标准计算，从2007年1月1日起至2012年6月3日止）。
三、支付违约金20万元。上述三项合计5720458元，均由思忆公司承担连带清偿责任。
四、由二被告承担本案诉讼费。中城公司、思忆公司未应诉，也未提交书面答辩意见。四川省都江堰市人民法院一审查明，2003年11月24日，都江堰市地产交易中心与中城公司签订《拍卖成交确认书》一份，载明：拍卖人于2003年11月24日16时，在都江堰市国土资源局土地拍卖大厅公开拍卖出让国有土地使用权。竞得人经认真审阅国有土地使用权挂牌文件，并实地踏勘挂牌地块后，向拍卖人提交《竞买申请书》，且交付履约保证金，取得竞买资格。现拍卖人与竞得人正式确认，在本次国有土地使用权拍卖会上，竞得人以人民币550万元的应价成交，竞得奎光路下段（幸福镇塔子村三组）地块2728平方米国有土地使用权。该地块拍卖成交总价为550万元，其中包含出让金。本《拍卖成交确认书》签订之日起10日内，竞得人与都江堰市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并于《国有土地使用权出让合同》签订之日起10日内，一次性付清成交总价款。竞得人不按本规定签订《国有土地使用权出让合同》或支付成交总价款的，都江堰市地产交易中心将取消其竞得资格，且不予退还其所交付的履约保证金。在本成交确定履行过程中发生纠纷时，由双方协商解决，协商不成可依法提请仲裁机构仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。同日，小金县林业局作为甲方，与作为乙方的中城公司签订《国有土地使用权转让合同书》一份，与本案有关的主要内容为：
一、乙方于2003年11月24日在都江堰市土地市场通过公开拍卖交易方式，以人民币550万元竞得甲方委托都江堰市地产交易中心转让的幸福镇奎光路下段塔子村三组地块的土地使用权。
二、土地用途为商住。
三、土地面积为2728平方米。
四、土地使用权出让期限为40年。
五、乙方同意接受的土地使用权竞价交易文件规定的一切条件，对宗地现状无异议。
六、甲方应于2003年12月31日前，在保留该地块地上建筑物、附着物现有形态的前提下，经都江堰市国土资源局确认，办理向乙方移交土地的手续。土地移交后甲方无权主张该地块的一切权利，不得阻碍乙方在该地块上的一切活动。
七、该地块交易涉及应缴纳的土地管理费、低价评估费、营业税及附加契税和出让金契税由乙方承担。土地出让金和地产交易手续费由甲方承担。
八、乙方在付清成交价款后5个工作日内，甲、乙双方备齐资料共同向都江堰市国土资源局申请办理该宗地的土地使用权变更登记手续。
九、本合同经双方法定代表人或授权委托代理人签字后生效。小金县林业局在“甲方（章）”栏加盖该局公章，其时任局长康子德在“法定代表人（委托代理人）”栏签名。中城公司在“乙方（章）”栏加盖其公章，“贺涛”在“法定代表人（委托代理人）”栏签名。2003年11月28日，中城公司作为甲方与作为乙方的小金县林业局签订《协议书》一份，载明：乙方委托都江堰市国土资源局地产交易中心转让位于都江堰市幸福镇塔子村三组的地块，面积2728平方米，甲方参加了于2003年11月24日由都江堰市地产交易中心举行的该宗地拍卖会，并以人民币550万元竞得该宗地的国有土地使用权，甲方按要求与都江堰市地产交易中心签订了《拍卖成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》，据确认书和合同书之规定，甲、乙双方本着平等、自愿的原则就支付该宗土地成交总价款达成如下协议：
一、甲方以其位于崇州市崇庆路（体育中心斜对面）永安花苑1#商住楼的铺面价款作为支付竞得乙方转让的土地总价款。
二、甲方所属铺面面积589.36平方米，按8000元/平方米作价，总价款为人民币4714880元。
三、甲方为乙方办理铺面产权过户及有关手续，所发生的费用按国家有关规定执行。
四、据《土地使用权委托转让合同》第五条中第（六）款规定应由乙方承担的土地出让金（土地成交总价的20%）及地产交易手续费由甲方为乙方代付。
五、在甲方取得其竞得的土地的《国有土地使用证》后十日内，甲、乙双方对余款进行核实并结清。
六、未尽事宜甲、乙方双方可以以补充协议加以说明，补充协议与本协议具有同等法律效力。2004年4月，中城公司向都江堰市国土资源局申请办理竞买获得的土地使用权证。同年4月9日，都江堰市人民政府发出都府土让[2004]70号即《都江堰是人民政府关于四川中城置业开发有限公司申请出让国有土地使用权的批复》的文件，载明“四川中城置业开发有限公司：你公司申请出让国有土地使用权的报告收悉。根据都江堰市地产交易中心与你公司签订的拍卖成交确认书，经研究，现批复如下：
一、经实地地籍调查和测量，将原都国用[2002]字第1160号证书批准土地面积由6609.2平方米更正6230.8平方米，面积减少原因是由于退划道路。
二、同意将“都国用[2002]字第1160号”批准给小金县林业局位于幸福镇奎光路下段宗地中的2728平方米国有土地使用权出让给你公司，土地用途确定为商业用地；都国用[2002]字第1160号证书剩余3502.6平方米的划拨国有土地使用权仍属小金县林业局，土地用途为住宅用地。同时注销“都国用[2002]字第1160号”证书。
三、此宗地出让年限为四十年，出让期自出让合同签订之日起算。
四、此宗地在出让年限内，如发生转让、出租、抵押或改变土地用途应到国土部门办理相关手续。望你公司按规定办完一切手续，交清一切费用，依法使用土地。根据前述文件，都江堰市国土局及都江堰市人民政府于2004年4月14日对中城公司的申请予以了批准。此后，中城公司与思忆公司开始对该宗土地进行房地产开发。2006年9月8日，“周兵”以思忆公司的名义（作为甲方）与小金县林业局（作为乙方）签订《协议书》一份，约定：
一、甲方开发位于都江堰市奎光路的土地，原项目土地5亩现更正为4.092亩（由国土局测定附国土证复印件）。
二、乙方以所属土地作为该宗土地开发项目投入，甲方以项目开发所需资金作为出资。
三、乙方应支付国有土地出让金110.302万元，土地出让金附加3.3万元，手续费5.5万元，共计119.102万元，因甲、乙双方在签订原协议时未将应由乙方所支付的上述费用估算在内，所以上述费用暂由甲方代乙方支付。
四、因原甲方合同签订人“周兵”重新组建开发公司，特将原合同的甲方（四川中城置业开发有限公司）更名为现在名称：成都市思忆房地产开发有限公司。
五、在甲乙双方土地开发项目时，根据都江堰市规划局要求，将开发用地与隔壁相邻土地进行统一规划设计、统一开发。而隔壁相邻土地因农民赔偿问题未得到解决，以至甲、乙双方所开发的项目未能完全竣工。
六、甲、乙双方所开发项目的土地，经过对该宗土地进行土地评估，评估价为177.89万元。附《土地评估报告书》（该评估价不包括甲方代乙方垫付的土地出让金和其他费用119.102万元在内）。
七、该项目在未完全竣工时，由甲方向乙方每年支付资金利息10万元正。在该项目完全竣工时，甲、乙双方原所签订由甲方为乙方办理500平方米商铺，按该项目竣工时的实际请求另行协商解决。
八、本协议经甲、乙双方签字、盖章后生效，原由中城公司与小金县林业局所签合同、协议同时终止。一切事宜按该协议执行，如有异议，双方协商解决。小金县林业局在“乙方”栏加盖该局公章，其时任局长康子德在“乙方代表”栏签名。思忆公司在“甲方”栏加盖其公章，“周兵”在“甲方代表”栏签名。本案中，小金县林业局在起诉时根据该份协议的约定，在主张的金额中直接扣除土地出让金110万元后主张了440万元的土地转让款。2008年3月18日，“周兵”以中城公司新岷江商城项目部的名义与小金县林业局签订《协议书》一份，约定：甲、乙双方在2006年9月8日所达成的协议的基础上，经过充分酝酿友好协商，并考虑到开发项目因相邻土地未落实规划，原双方约定的由甲方划铺面500平方米给乙方不能履行的情况下，为使乙方利益和财产权利不受损害，并体现平等互利的原则，达成如下协议：
一、原约定的甲方提供500平方米商铺的约定作废，改为由甲方将现有的“新岷江商城一期工程”三楼商业用房828平方米划归乙方所有，此房在2008年6月底以前办理移交过户手续。
二、在房屋正式移交过户后，2006年9月8日与思忆公司所签订的协议终止。
三、甲方承诺积极协助乙方办理过户事宜，办理过户的费用由乙方承担。
四、本协议一经订立，甲乙双方均不得反悔或擅自变更合同内容，否则违约方应向对方支付原合同总额的百分之十的违约金并赔偿损失。小金县林业局在“乙方（章）”栏加盖该局公章，其时任局长骆雪在“法定代表人”栏签名。思忆公司在“甲方(章)”栏加盖其公章，“周兵”在“法定代表人”栏签名。2011年6月10日，小金县林业局向思忆公司发出《关于尽快妥善解决合作开发房地产项目的函》（小林函[2011]6号）载明：自2003年11月28日我局与贵公司前身“四川中城置业开发有限公司”签订《土地使用权委托转让合同》（后变更为合作开发合同）至今已近八年。贵公司在我局位于都江堰市奎光路的地块上开发房地产进行经营也已数年。根据双方合同约定，很多问题均未得到落实。现就有关问题致函贵公司，请予以实质性回复。
一、按照2006年9月8日协议约定，贵公司移交商铺前应每年给付我局10万元资金利息。但贵公司只付了2006年度便未再支付。其间除去2008年“5.12”汶川地震和2009年维修应予免除，贵公司尚应支付2007年、2010年两个年度的资金利息。
二、按照2008年3月18日我局与贵公司签订的协议，贵公司应将“新岷江商城一期工程”三楼商业用房828平方米划归我局。如该商铺已登记产权，请贵公司做好准备办理产权变更登记，如尚未登记产权，请贵公司在办理商城产权时通知我局双方共同办理。以上意见请予回复，使问题尽快得到妥善解决。2011年9月12日，小金县林业局向思忆公司致函，载明：我局与贵公司签订的关于位于都江堰市幸福镇塔子村三组面积为2728平方米地块土地使用权协议已八年多。根据双方所签一系列协议及补充协议，所约定事项未完全履行，对此，小金县有关部门十分关注。鉴于这种情况，我局领导及常年法律顾问一行于2011年9月9日专程会见了周总，双方交换意见，现将有关意见以书面形式告知贵公司，请贵公司予以回复。
一、请贵公司将该项目进展情况，产权办理现状、财产管理情况作全面详尽说明，以便我局向有关部门汇报反映。
二、无论什么情况，根据2008年3月18日我们双方所签署的协议“新岷江商城一期工程”三楼828平方米商业用房完全可以移交我局由我局行使所有权。请贵公司于2011年11月底以前完成此项事务。
三、关于原协议约定的资金利息和因“5.12”汶川地震造成“新岷江商城一期”受损维修费用在办理三楼房产移交时协商结算。
四、在具备办理房屋产权（土地使用权）条件时请贵公司及时通知我局，以便我局会同贵公司一道共同办理该产权。2011年9月13日，思忆公司财务科工作人员“聂勇”向小金县林业局出具《收条》一份，载明：小金县林业局致成都市思忆房地产开发有限公司关于“新岷江商城一期”相关事宜的函两份。注：因管理公章的员工出差，故未能加盖公章。“聂勇”在“签收人”栏签名并捺指印。2011年10月15日，中城公司新岷江商城项目部向小金县林业局发送《关于“新岷江商城”一期有关情况的说明》载明：小金县林业局，我公司开发的“新岷江商城”一期用地位于都江堰市塔子村三组，系我公司从贵局手中转让取得。
一、根据都江堰市规划要求，“新岷江商城”方案是我公司与建八司共同报规，由于建八司搬迁方面的原因，“新岷江商城”被拆分为一、二期开发。按要求需待二期开发完毕后，一并备案，再办理相关手续。
二、现建八司正在着手办理二期开发事宜，我公司与之相邻尚余部分土地，按要求必须共同开发。我公司正积极配合建八司进行此项工作，力争在年底前完成二期相关报规手续。
三、2008年“5.12”汶川大地震造成该项目被鉴定为严重破坏不可修复，为保护公司的利益及财产，后经过多方努力，花费了较多的人力、物力、财力终将该项目保了下来，最终该项目被鉴定为严重破坏可修复。我公司依据鉴定报告对该项目进行了加固维修处理（已支付维修费404389元）。加固单位为北京博东博科技有限公司，该公司承诺加固完之后由其负责办理加固验收合格报告。但该公司至今未办理，我公司仍有部分尾款未支付。现我公司正在多方联系有资质的相关部门，争取尽快办理相关手续。庭审中，小金县林业局明确其诉请是以现金方式而非以新岷江商城商业用房抵扣土地转让款主张案涉的土地转让款。诉讼中，小金县林业局书面申请调取“新岷江商城”的房屋所有权证的登记情况。一审法院于2013年3月6日前往都江堰市城乡房产管理局对“新岷江商城”的房屋所有权证登记情况进行取证。同日，都江堰市城乡房产管理局出具《房屋信息摘要3》，载明：新岷江商城一期2栋1-2层，面积135.52平方米，属中城公司物业管理用，产权证号为权0093508。在该《房屋信息摘要3》的中下部，都江堰市城乡房产管理局工作人员手写备注“都江堰市人民法院，经系统查询，截止2013年3月6日，四川中城置业开发有限公司位于幸福镇塔子村三组新岷江商城一期，权号93509房屋已过户到买受人名下。”上述事实，小金县林业局提供了以下证据予以证明：2003年11月24日签订的《拍卖成交确认书》一份、2003年11月24日签订的《国有土地使用权转让合同书》一份、2003年11月28日签订的《协议书》一份、2004年4月9日，都江堰市人民政府发出都府土让[2004]70号即《都江堰是人民政府关于四川中城置业开发有限公司申请出让国有土地使用权的批复》一份、2006年9月8日签订的《协议书》一份、2008年3月18日签订的《协议书》一份、小金县林业局于2011年6月10日向思忆公司发出的《关于尽快妥善解决合作开发房地产项目的函》（小林函[2011]6号）、思忆公司财务科工作人员“聂勇”于2011年9月13日向小金县林业局出具《收条》一份、中城公司新岷江商城项目部于2011年10月15日向小金县林业局发送《关于“新岷江商城”一期有关情况的说明》，一审法院于2013年3月6日向都江堰市城乡房产管理局调查的《房屋信息摘要3》等证据。以上证据，具有真实性、合法性、关联性和证明力，一审法院对上述证据和事实予以确认。四川省都江堰市人民法院一审认为，小金县林业局、中城公司签订的《国有土地使用权转让合同书》是双方当事人的真实意思表示，且《拍卖确认书》也确认了双方签订前述合同的真实性。因此，《国有土地使用权转让合同书》不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。双方应全面、诚信履行各自的权利义务。小金县林业局按约履行了自己的合同义务后，中城公司也应当按约履行其支付土地转让款的合同义务。
一、关于争议焦点之“中城公司应否向小金县林业局支付土地出让金440万元”的问题。根据小金县林业局与中城公司于2003年11月24日签订的《国有土地使用权转让合同书》，及同日中城公司与都江堰市地产交易中心签订的《拍卖确认书》的内容，中城公司通过竞买取得小金县林业局转让的土地后，其应当向小金县林业局支付土地出让款。根据小金县林业局与中城公司于2008年3月18日签订的《协议书》的约定，中城公司将其开发的新岷江商城一期房产中828平方米商业用房抵扣除办理土地出让金及税费外的土地出让款。由于中城公司已经将前述抵扣房产变更登记至个人名下，“以新岷江商城一期828平方米商业用房抵扣土地转让款440万元”的约定已履行不能。但小金县林业局仍有权依据《土地使用权转让合同书》的约定，向中城公司主张支付其土地转让款。根据2008年3月18日双方签订的《协议书》，中城公司应支付的土地转让款还应扣除土地出让金和税费。又根据小金县林业局与思忆公司于2006年9月8日签订的《协议书》载明的土地出让金和税费共计119.102万元，则中城公司应向小金县林业局支付土地出让金为4308980元。
二、关于争议焦点之“中城公司应否向小金县林业局支付资金利息”的问题。依照小金县林业局与中城公司于2008年3月18日签订的《协议书》中“本协议一经订立，甲乙双方均不得反悔或擅自变更合同内容，否则违约方应向对方支付原合同总额的百分之十的违约金并赔偿损失”的约定。中城公司未按约向小金县林业局支付土地转让款，给小金县林业局造成了利息损失。因此，小金县林业局向中城公司要求支付资金利息的主张成立，予以支持。根据小金县林业局向思忆公司发出《关于尽快妥善解决合作开发房地产项目的函》（小林函[2011]6号）中“按照2006年9月28日协议约定，贵公司移交商铺前应每年给付我局10万元资金利息。但贵公司只付了2006年度便未再支付。其间除去2008年“5.12”汶川地震和2009年维修应予免除，贵公司尚应支付2007年、2010年两个年度的资金利息”的意思表示，小金县林业局主张的利息应扣除2008年度和2009年度两年的资金占用利息。即中城公司应按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，向小金县林业局支付2007年1月1日起至2007年12月31日止、2010年1月1日起至2012年6月3日止的资金利息。
三、关于争议焦点之“中城公司应否向小金县林业局支付20万元违约金”的问题。我国对违约金采取以“补偿性为主，惩罚性为辅”的制度设计。根据《合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，在小金县林业局没有举证证明中城公司的违约行为给其造成损失具体金额的情况下，一审法院综合中城公司的违约程度和本案的实际情况，将违约金调减至合同约定的计算违约金标准的30%。小金县林业局与中城公司于2008年3月18日签订的《协议书》中“本协议一经订立，甲乙双方均不得反悔或擅自变更合同内容，否则违约方应向对方支付原合同总额的百分之十的违约金并赔偿损失”的约定，中城公司应承担的违约金应为129269.4（4308980元×10%×30%）。由于小金县林业局起诉时主张20万元的违约金，系小金县林业局对自己权利的处分，本院予以支持。即原告小金县林业局应当获得的违约金为60000元（200000元×30%）；
四、关于争议焦点之“思忆公司应否承担连带清偿责任”的问题。由于思忆公司与小金县林业局于2006年9月8日签订了《协议书》一份，双方在前述合同中明确“因原甲方合同签订人周兵重新组建开发公司，特将原合同的甲方（四川中城置业开发有限公司）更名为现在名称：成都市思忆房地产开发有限公司”，即原由中城公司享有的合同权利和应当承担的合同义务，均由思忆公司予以了承接。虽然，小金县林业局与中城公司于2008年3月18日签订的《协议书》中约定“在房屋正式移交过户后，2006年9月8日与成都市思忆房地产开发有限公司所签订的协议终止。”但用于抵扣土地转让款的828平方米商业用房并非移交过户给小金县林业局。因此，小金县林业局与思忆公司于2006年9月8日签订的《协议书》并未终止。同时，小金县林业局于2011年6月10日向思忆公司发出的《关于尽快妥善解决合作开发房地产项目的函》（小林函[2011]6号）是由思忆公司的财务科工作人员签收。由此可见，作为土地开发受益人的思忆公司对于小金县林业局主张的土地转让款、资金利息和违约金应当承担连带责任。小金县林业局要求思忆公司承担连带清偿责任的主张成立，与客观事实相符，本院予以支持。综上，一审法院作出如下判决：
一、由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付土地转让款4308980元；
二、由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付资金利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，支付从2007年1月1日起至2007年12月31日止、从2010年1月1日起至2012年6月3日止）；
三、由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付违约金60000元；
四、被告成都市思忆房地产开发有限公司对上述一至三笔款项承担连带清偿责任；
五、驳回原告小金县林业局的其他诉讼请求。四川省成都市人民检察院抗诉认为，四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决适用法律错误，审判程序违法。理由如下：
一、原审判决思忆公司与中城公司承担连带责任不当。（一）原审认定“思忆公司是该宗土地开发受益人，应该与中城公司承担连带责任”不当。首先，思忆公司与中城公司系两个独立的法人，具有独立的民事主体资格，应依法独立承担民事责任。其次，《民法通则》规定，承担连带责任须由当事人约定或法律明文规定。本案中，一是法律没有明文规定受益人须承担连带责任；二是原审无证据证明思忆公司是本案土地使用权转移合同的受益人；三是经查，案涉土地使用权转移登记在中城公司名下，该宗土地的开发者也是中城公司，故中城公司才是本案土地使用权转移合同的受益者。原审认定思忆公司是该宗土地开发受益人而判决思忆公司与中城公司承担连带责任没有法律依据。（二）原审认定“思忆公司与小金县林业局于2006年9月8日签订的《协议书》有效且未终止，该《协议书》约定思忆公司承接中城公司的债务，因此思忆公司与中城公司对小金县林业局的债务承担连带责任”错误。首先，思忆公司与小金县林业局于2006年9月8日签订的《协议书》未生效。因为该《协议书》约定小金县林业局与思忆公司合作开发案涉土地，小金县林业局提供土地使用权，不承担经营风险，思忆公司每年支付10万土地使用金的资金利息给小金县林业局。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，2006年9月8日签订的《协议书》名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。由于本案中涉案土地系划拨土地，根据法律规定，划拨土地的转让必须经有批准权的人民政府审批，小金县林业局转让给思忆公司的土地没有经政府审批，故该《协议书》虽然成立，但并未生效。其次，即使2006年9月8日签订的《协议书》有效，该协议约定“因原甲方合同签订人周兵重新组建开发公司，特将原合同的甲方（中城公司）更名为思忆公司”，该约定表明是思忆公司承接中城公司的债权债务，即由思忆公司承担中城公司对小金县林业局的债务，而非思忆公司与中城公司共同连带承担债务。故原审判决中城公司与思忆公司承担连带责任并非当事人的约定。综上，本案系土地使用权转让纠纷，土地转让合同的相对方是中城公司而非思忆公司，原审判令思忆公司与中城公司承担连带责任缺乏事实和法律根据。
二、原审既判决中城公司支付土地转让金的利息损失，又判决支付违约金不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，约定违约金与法定损害赔偿金均以补偿性为基本功能，故二者不能并用。因合同法是任意法，故约定违约金优先于法定损害赔偿金，即只要合同约定了违约金，应当优先适用违约金。如果约定的违约金低于或高于损失，当事人可以请求法院调整违约金。本案中，中城公司与小金县林业局于2008年3月18日签订的《协议》第四条约定，本协议一经订立，甲乙双方均不得反悔或擅自变更合同内容，否则违约方应向对方支付原合同总额的百分之十的违约金并赔偿损失。该协议中明确约定了违约金，小金县林业局在诉讼中也主张了违约金请求权，原审法院应当按当事人的约定判令中城公司支付违约金。在审理中，法院查明中城公司未履行支付土地转让金义务给小金县林业局造成的损失为土地转让金的利息损失，如果在其损失大于约定违约金的情况下，原审法院应当向债权人小金县林业局释明可以增加其违约金，而不能判决债务人中城公司既支付违约金，又赔偿损失。
四、原审审判程序违反法律规定，审判组织不合法。根据《最高人民法院适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定表明，从普通程序转为简易程序需满足两个条件：一是当事人双方都自愿选择适用简易程序，二是经人民法院审查同意。从简易程序转为普通程序的，须经过人民法院发裁定。原审人民法院在审理本案的过程中，第一次开庭由合议庭人员进行审理，第二次开庭由
代理
审判员陈莉适用简易程序独任进行审理，第三次又由合议庭人员进行审理。从普通程序转换成简易程序中，没有经过双方当事人的申请同意，原审二被告更是在毫不知情的情况下，法院就自行将普通程序转换为简易程序。在从简易程序转为普通程序时，原审也没有经过裁定，径行将简易程序转换为普通程序，在程序上不符合法律规定。综上所述，四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决违反法定程序，适用法律错误。本院再审过程中，中城公司称不同意抗诉机关关于“思忆公司与小金县林业局于2006年9月8日签订的协议无效”的抗诉意见，并认为中城公司不应当承担履行合同的义务。其理由是：思忆公司与小金县林业局签订的上述协议明确约定“原由中城公司与小金县林业局所签合同、协议同时终止”，合同的履行主体已由中城公司变更为思忆公司。协议签订后，小金县林业局均是与思忆公司联系合同履行的相关事项。而中城公司与思忆公司是两个独立的法律主体，故中城公司不应当再承担履行合同的义务。同意抗诉机关的其他抗诉意见。小金县林业局辩称，其与中城公司签订的《国有土地使用权转让合同》经过都江堰市人民政府的批复，并以招拍挂的方式成交，中城公司申请对该宗土地进行了权属变更，中城公司实际占有该宗土地10余年，直至开发完成新岷江商城，中城公司理应按照合同约定履行相关义务。又思忆公司与小金县林业局于2006年9月8日签订的协议系双方的真实意思表示，思忆公司主动提出代中城公司履行义务应当得到确认。但协议中关于“原由中城公司与小金县林业局所签合同、协议同时终止”属无权处分，系无效条款，不应成为中城公司拒绝履行合同义务的理由。本院再审查明，2002年7月15日，小金县林业局取得位于幸福镇塔子村三组，面积6609.2平方米土地使用权，使用权类型为划拨。2003年9月30日，小金县林业局经都江堰市国土局批准，与都江堰市地产交易中心签订了《土地使用权委托转让合同》一份，载明：“委托转让位于都江堰市幸福镇塔子村三组的土地证号为都国用（2002）字第1160号的27**平方米土地，土地使用权类型为划拔”。2003年11月15日，小金县林业局（甲方）与中城公司（乙方）签订《国有土地使用权转让合同书》一份，合同的主要内容为：乙方通过公开拍卖交易方式，竞得甲方转让的位于都江堰市幸福镇奎光路下段塔子村三组的2728平方米土地使用权，交易价格为550万元，土地用途为商服，使用期限40年。并约定土地管理费、评估费、营业税及附加契税和出让金契税由乙方承担，土地出让金和地产交易手续费由甲方承担。2003年11月24日，都江堰市地产交易中心与中城公司签订《拍卖成交确认书》载明：“拍卖人与竞得人正式确认，在本次国有土地使用权拍卖会上，竞得人以人民币550万元的应价成交，竞得奎光路下段（幸福镇塔子村三组）地块2728平方米的国有土地使用权。该地块拍卖成交总价为人民币伍佰伍拾万元整，其中包含出让金”。2004年4月9日，都江堰市人民政府作出《关于四川中城置业开发有限公司申请出让国有土地使用权的批复》（都府土让﹝2004﹞70号），载明“四川中城置业开发有限公司：你公司申请出让国有土地使用权的报告收悉……同意将都国用（2002）字第1160号批准给小金县林业局位于幸福镇奎光路下段宗地中的2728平方米国有土地使用权出让给你公司……”。同日，都江堰市国土资源局与中城公司签订《国有土地使用权出让合同》一份，载明“出让人出让给受让人的宗地位于幸福镇奎光路下段，出让土地面积为2728平方米，出让宗地的用途为商业用地，合同项下的土地使用权出让金为人民币1100000元”。出让金及税费中城公司已履行。除以上事实外，其余事实与一审查明一致。另查明，四川省都江堰市人民法院分别于2012年12月24日、2013年1月9日、2013年3月21日对本案进行了三次开庭审理，其中第一、第三次开庭均由合议庭进行审理，第二次开庭由
审判员一人进行审理。三次开庭中城公司、思忆公司经合法传唤，均未到庭参加诉讼。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，一、关于合同效力。（一）关于中城公司与小金县林业局签订的《国有土地使用权转让合同书》问题。虽然该合同签订时约定的转让土地为划拔用地，尚不具备土地使用权转让的条件。但小金县林业局在其后报经都江堰市国土资源局同意，委托都江堰市地产交易中心于2013年11月24日对合同项下的土地进行了公开拍卖，中城公司竞得土地签订了《拍卖成交确认书》，并于2004年4月9日取得都江堰市人民政府《关于四川中城置业开发有限公司申请出让国有土地使用权的批复》（﹝2004﹞70号），同日与都江堰市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。上述事实说明，合同签订后一段时间，双方均在积极履行合同，补办了土地出让的相关手续，使合同签订时欠缺的条件得以弥补。该合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应本着诚实信用原则履行各自的义务。从合同的履行情况看，自中城公司与都江堰市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》开始，中城公司已完全取得了合同项下土地的使用权。其后，中城公司在受让土地上开发修建了“新岷江商城”，并以中城公司的名义全部出售，进一步说明了中城公司自始至终参与了该土地使用权合同的订立、土地权属变更以及开发利用的全部过程。综上，中城公司称其中途退出了合同履行、合同权利义务由思忆公司全部承接、其不应承担合同责任的抗辩意见不能成立。（二）关于思忆公司与小金县林业局的《协议书》问题。首先，2006年9月8日思忆公司与小金县林业局签订《协议书》之时，涉案土地早已于2004年4月完成由划拔用地转化为出让用地并由都江堰市国土局出让给了中城公司，抗诉机关认定思忆公司与小金县林业局签订《协议书》转让土地性质为划拔用地与事实不符。双方签订的协议不违反法律、法规的禁止性规定。其次，思忆公司与小金县林业局的《协议书》中明确约定由思忆公司承接原中城公司的合同权利义务。对思忆公司而言，其自愿加入履行中城公司对小金县林业局的合同义务，形成了债的加入，且有利合同的履行，也未增加中城公司在原合同中义务的承担，不为法律所禁止。思忆公司亦多次与小金县林业局达成有关协议，签收小金县林业局的函件，表明其已事实上加入到了债的履行之中。按照思忆公司与小金县林业局的约定，其加入债的履行为全部加入、同等加入，其与中城公司承担相同的责任，不分主次先后，实质就是连带责任。思忆公司与小金县林业局的合同关系合法有效。但思忆公司加入到债的履行之后，却并未履行承诺的义务，中城公司也没有履行合同义务，最终导致小金县林业局的合同目的不能实现。故原审判决思忆公司对小金县林业局的损失承担连带清偿责任并无不当。
二、关于违约金数额。根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定。本案中，小金县林业局所损失的主要为资金利息，从2007年1月1日至2012年6月3日（扣除2008年5月12日至2009年12月31日地震维修期）共计违约1381天，本院酌定按5年以上贷款基准利率6.60%计算，资金利息﹦4308980×6.60%×1381÷365﹦1076017（元）。小金县林业局因约定违约金低于实际损失，请求赔偿损失，根据上述规定增加后的违约金数额以不超过实际损失为限，本院确定小金县林业局的实际损失为利息损失1076017元。小金林业局主张的违约金为20万元，低于实际损失。在支持小金林业局主张的违约金20万元后，再赔偿其实际损失876017元。原判就此问题所做处理不当，应予纠正。
三、关于程序问题。根据《最高人民法院适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定。本案中，原审庭审笔录显示：第一、第三次开庭为合议庭进行审理，第二次开庭由一名审判人员进行审理，审理方式存在瑕疵，并不是程序发生了变更，不属于程序严重违法。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第一项、第五项内容；
二、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第二项“由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付资金利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，支付从2007年1月1日起至2007年12月31日止、从2010年1月1日起至2012年6月3日止）”为“由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付资金利息876017元”；
三、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第三项“由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付违约金60000元”，变更为“由四川中城置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告小金县林业局支付违约金200000元”；
四、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第1943号民事判决第四项“被告成都市思忆房地产开发有限公司对上述一至三笔款项承担连带清偿责任”为“被告成都市思忆房地产开发有限公司对上述第一项至第三项内容中的款项承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费51842元，由小金县林业局负担6842元，四川中城置业开发有限公司、成都市思忆房地产开发有限公司共同负担45000元。本判决为终审判决。
审 判 长 张 佩
审 判 员 牟 世 清
代理
审判员 何 云 鹏
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 吉叶春红