浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终225号
上诉人（原审原告）：张毅（曾用名张凌宇）。
上诉人（原审被告）：余姚市佳斯达阳光板有限公司。住所地：浙江省余姚市工业园区欣朗西路。
法定代表人：朱华江，该公司总经理。
委托代理人：王璇，余姚市姚南法律服务所法律工作者。
上诉人张毅与上诉人余姚市佳斯达阳光板有限公司（以下简称佳斯达公司）因劳动争议一案，均不服浙江省余姚市人民法院于2015年10月8日作出的（2015）甬余民初字第484号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：张毅于2012年9月21日进入佳斯达公司工作，工资以现金形式支付。后双方于2014年7月24日签订劳动合同，期限为2014年7月24日至2016年7月24日。张毅的工资计算方式为：2000元底薪（100000元销售额以内）、经销商销售额的0.5%的提成（超出100000元销售额的）及超底价利润分红40%、非经销商销售额1%的提成及超底价利润分红40%。张毅于2014年10月21日向佳斯达公司提出解除劳动合同，后于10月底离开单位。佳斯达公司自2014年7月为张毅缴纳各项社会保险至2014年10月。佳斯达公司未支付张毅2012年10月工资1500元。张毅2014年8月工资3200.63元（2000元＋240125元×0.5%）、9月份工资16070.26元（2000元＋277583元×0.5%＋172554元×1%＋27392元×40%）、10月份工资2821.78元（2000元＋164356元×1%）。张毅在与佳斯达公司解除劳动合同前12个月的平均工资为3929.66元（2013年10月为1605元、2013年11月为3471元、2013年12月为5282元、2014年1月为1533元、2014年2月为1467元、2014年3月为1846元、2014年4月为3567元、2014年5月为3659元、2014年6月为2513元、2014年7月为2942元、2014年8月为3200.63元、2014年9月为16070.26元）。2014年11月21日，张毅向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求佳斯达公司支付：1.扣押的2012年10月工资1500元及未发放的2014年8月工资3200元、2014年9月工资16069元、2014年10月工资2821元；2.支付拖欠工资的补偿金5897.50元；3.支付解除劳动合同的经济补偿金7457.50元；4.补缴自2012年10月至2014年6月共计21个月的社会保险；5.支付失业赔偿金1103元。后余姚市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出仲裁裁决：
一、余姚市佳斯达阳光板有限公司应支付张毅2014年8月工资2940元、2014年9月工资5776元、2014年10月工资2562元，共计11278元，款项应于裁决书生效之日起十日内履行；
二、余姚市佳斯达阳光板有限公司应为张毅补缴2012年10月至2014年6月的基本养老保险和基本医疗保险，其中张毅个人承担部分应在裁决书生效之日起十日内交余姚市佳斯达阳光板有限公司，同时应向余姚市佳斯达阳光板有限公司返还社保补贴5200元，再由余姚市佳斯达阳光板有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理补缴手续。具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定征收；
三、驳回张毅的其他仲裁请求。张毅不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉称：
一、2012年9月21日，张毅进入佳斯达公司从事销售工作，没有签订劳动合同，直到2014年3月和7月，双方分别两次签订书面固定期限劳动合同，劳动合同未载明关于社保的必备条款，单方面免除佳斯达公司的法定责任、排除劳动者权利，并且未将所签劳动合同文本交付张毅；佳斯达公司仅于2014年7月至11月为张毅缴纳了5个月的社保，并扣押了张毅2012年10月份的工资，2014年8月至10月的工资也全部扣押，经张毅多次催讨无果。佳斯达公司在故意不告知张毅的情况下，于2014年11月11日编造理由单方面非法解除劳动合同。综上，佳斯达公司理应按照劳动合同约定和国家规定依法足额支付劳动报酬、拖欠工资的经济补偿金、非法解除劳动合同的赔偿金、为张毅补缴相关社会保险及支付张毅失业赔偿金。综上所述，佳斯达公司的行为已严重违反劳动法律、法规的规定，侵犯了张毅的合法权益，仲裁裁决按佳斯达公司工资单上的金额核算张毅2014年8月至10月的工资、不支持拖欠工资的经济补偿金、要求张毅返还社保补贴及不支持张毅失业赔偿金均是错误的。为维护自身的权益，张毅特向法院起诉，请求法院依法判令佳斯达公司：
一、支付张毅2012年10月份工资1500元、2014年8月份工资5401元、2014年9月份工资18451元、2014年10月份工资4643元，共计29995元；
二、支付拖欠工资的经济补偿金7498.75元；
三、支付解除劳动合同的经济赔偿金23876元及经济补偿金11938.75元；
四、补缴2012年10月至2014年6月共计21个月的社保；
五、赔偿失业赔偿金1103元。在审理中，张毅变更上述诉请为：
一、佳斯达公司支付张毅2012年10月份工资1500元、2014年8月份工资3200元、2014年9月份工资16070元、2014年10月份工资2821元；
二、支付解除劳动合同的经济补偿金11938.75元；
三、补缴2012年10月至2014年6月共计21个月的社会保险。佳斯达公司在原审中答辩称：1.2012年10月份工资已经发放，张毅有异议的根据公司规定应在3天内提出，2014年8月至10月的工资，佳斯达公司已经认可仲裁时的金额，现张毅变更请求，佳斯达公司不予认可；2.佳斯达公司有录音资料证明张毅擅自离职，不存在佳斯达公司非法解除劳动关系的情况，不应由佳斯达公司支付经济赔偿金、经济补偿金，张毅的请求不合理；3.佳斯达公司已经为张毅缴纳2014年7月份之后的社保，且属行政法范畴，不应在该案中处理；4.张毅自行离职，不应赔偿失业赔偿金。综上，请求法院驳回张毅的诉请。原审法院认为：张毅要求佳斯达公司支付2012年10月工资为1500元、2014年8月工资为3200元、2014年9月工资为16070元、2014年10月工资为2821元的诉请合理合法，原审法院予以支持。另佳斯达公司认为其按时发放工资，只是张毅未领取，但因佳斯达公司未足额发放张毅工资，故张毅以佳斯达公司拖欠工资为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，原审法院也予以支持，经核实，佳斯达公司应支付张毅经济补偿金为9824.15元（3929.66元／月×2.5月）。张毅要求佳斯达公司补缴2012年10月至2014年6月的社会保险的诉请，因用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，不应纳入人民法院受案范围，该案中，佳斯达公司已为张毅缴纳了2014年7月至2014年10月的社保，故张毅要求补缴社会保险的诉请原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：
一、余姚市佳斯达阳光板有限公司支付张毅2012年10月工资1500元、2014年8月为3200元、2014年9月为16070元、2014年10月为2821元，共计23591元；
二、余姚市佳斯达阳光板有限公司支付张毅经济补偿金9824.15元；
三、驳回张毅的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，原审原告张毅、原审被告佳斯达公司均不服，分别向本院提起上诉。张毅上诉称：
一、原审法院对张毅的工资认定存在适用程序错误、违反法定程序。劳动合同约定及销售表是法律规定结算工资的直接证据，且佳斯达公司也认可。原审法院应按合同约定计算工资。张毅2014年8月工资应为5401元（2000元＋340125元×1%）、2014年9月工资18457元（2000元＋550137元×1%）、2014年10月工资7554元（2000元＋264356元×1%＋7278元×40%）、2012年10月工资1500元。
二、原审法院对张毅被辞退还是辞职，存在适用证据错误、违反法定程序情形。
三、原审法院对张毅诉请被拖欠的经济补偿金的判决，有违法定程序。佳斯达公司拖欠扣押张毅四个月工资证据确凿，事实清晰，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者报酬外，还需加发相当于工资百分之二十五的经济补偿金，并且开庭后要求变更诉请去掉被拖欠工资的经济补偿金属无效。
四、原审法院对张毅诉请赔偿失业保险金的判决，有违法定程序。二次开庭后要求变更诉请去掉赔偿失业保险金属无效，并且因佳斯达公司未依法及时足额为张毅缴纳社会保险导致张毅失业保险金无法申领。按照相关法律及宁波本地失业保险金应为12133元（1103元×11）。
五、在仲裁阶段，因劳动合同、销售表等均在佳斯达公司，辞退函被佳斯达公司寄到其他同事家里而无法取得，造成张毅举证困难，故工资计算、仲裁申请书及仲裁笔录也较模糊，不能完全反映事实。原审法院不应将仲裁申请书、仲裁笔录、协商录音作为定案证据，而应当根据劳动合同、销售表及辞退函等关键证据认定事实。
六、原审法院在2015年8月底及2015年10月12日分别要求上诉人变更诉请，有违中立原则，违反了法定程序。综上，请求二审法院判决佳斯达公司支付张毅：1.拖欠扣押四个月的工资共计32912元；2.解除劳动合同赔偿金22605元；3.拖欠工资的经济补偿金8228元；4.赔偿失业保险金12133元；5.补缴2012年10月至2014年6月共计21个月的社保。
上诉人佳斯达公司答辩兼上诉称：佳斯达公司在原审法院中提供的一份录音资料足以证明张毅系主动提出离职，且佳斯达公司不存在拖欠、扣押工资的事实，系张毅不愿领取，故佳斯达公司不应支付张毅经济补偿金9824.15元。请求改判：佳斯达公司支付张毅2012年10月工资1500元、2014年8月工资2940元、2014年9月工资5776元，2014年10月工资2562元。张毅答辩称：双方签订了劳动合同，计算工资主要依据是销售表和劳动合同的约定。一审对销售表是认可的，劳动合同用人单位自己提供的，原审也应予以认可，则由此计算2014年9月工资是18451元。双方在协商时候是有录音的，张毅在录音中说的是如果佳斯达公司不发工资的话就没法干了。佳斯达公司发辞退函是2014年11月11日，且不是直接寄给张毅本人，故是违法解除。二审期间，上诉人张毅提供寄辞退函信件一封，拟证明佳斯达公司在无任何告知的情况下将辞退函寄到张毅同事万芳飞家中。经质证，佳斯达公司认为是因不清楚张毅地址，而张毅与万芳飞是同时离开公司的，故将辞退函一并寄给了万芳飞。经审查，
本院认为，根据张毅在仲裁庭审阶段的陈述及其提供的录音证据，张毅系自动辞职，虽佳斯达公司在此后又向张毅寄送了辞退函，但劳动者有单方解除劳动关系的权利，因此，双方劳动关系在张毅辞职时已经解除，故张毅提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。二审期间，上诉人张毅与上诉人佳斯达公司对原审法院认定的张毅2014年8月、9月、10月工资均有异议。经审查，
本院认为，双方当事人在劳动合同约定销售人员实行底薪2000元加上1%提成，超底价利润分红公司60%，个人40%。张毅在原审中陈述工资构成为底薪2000元加上经销商处销售扣除10万元保底销售额后的0.5%、非经销商处销售额的1%、超底价利润分红的40%。虽合同约定与张毅的陈述有不一致之处，但佳斯达公司并未提供证据证明张毅的工资构成及计算方法，而张毅计算的金额并不高于合同的约定，故本院对张毅的计算方法予以确认。原审法院按照此计算方法，并结合双方当事人均认可的销售表计算出张毅2014年8月、9月、10月工资分别为3200元、16070元、2821元并无不当。综上，对双方当事人的异议，本院均不予采信。本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因佳斯达公司确未支付张毅2014年8月、9月、10月的工资，且原审法院对该三个月的工资计算并无不当，故佳斯达公司应当按照原审判决予以支付。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张毅以佳斯达公司向其寄送解除劳动合同通知函为由，主张系由佳斯达公司解除与其的劳动合同。但根据张毅提供的录音及其在仲裁庭审中的陈述，其多次表示系其自行辞职。对此，
本院认为，劳动合同法赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，用人单位与劳动者之间的劳动关系可因劳动者单方提出辞职而解除。根据张毅提供的证据，其在佳斯达公司寄送解除劳动通知函之前，已经向佳斯达公司明确作出了辞职的意思表示，因此，双方劳动关系因张毅单方辞职而解除，故对张毅关于佳斯达公司违法解除劳动合同的主张，本院不予采信。但因张毅以佳斯达公司拖欠工资等为由离职，故佳斯达公司应当向张毅支付经济补偿。按照张毅在佳斯达公司的工作年限及其在解除劳动合同前十二个月的平均工资，佳斯达公司应当支付张毅经济补偿9824.15元（3929.66元／月×2.5月）。因佳斯达公司为张毅缴纳了2014年7月至10月的社会保险，故现张毅要求佳斯达公司补缴2012年10月至2014年6月期间社会保险的请求，实质上是因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，不属于人民法院受案范围，原审法院不予处理并无不当。上诉人张毅要求上诉人佳斯达公司支付违法解除劳动合同赔偿金22605元的诉讼请求，并未经过仲裁前置程序，并且与讼争的劳动争议并不具有不可分性，不符合应当合并审理的情形，故本院不予审理。上诉人张毅要求上诉人支付拖欠工资的经济补偿金8228元及失业保险金12133元的请求，并未在一审中提起，属于新增加的诉讼请求，不属于二审审理范围，故本院不予处理。对于张毅关于原审法院违反法定程序要求其变更诉讼请求的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，二上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理
审判员 龚 静
二〇一六年二月二十六日代
书 记员 吴佳易 来自