广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终591号上诉人（原审原告）张大明。被上诉人（原审被告）深圳武警医院。法定代表人张益谋，院长。委托代理人赵子雅，系该院医务处助理员。
上诉人张大明为与被上诉人深圳武警医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2010)深罗法民一初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：张大明于2009年10月2日在深圳武警医院口腔科进行了D6“复杂牙拔牙术”。同年10月3日，张大明因“要求拔牙”再次在深圳武警医院处就诊。门诊病历记录“高血压、糖尿病史，血糖控制，血压150/80mmHg。D5牙体近远中向裂至龈下，舌侧牙体松动，叩（-）,松（-），牙龈正常”。深圳武警医院诊断为“D5牙体纵裂”，给予拍摄D567牙片，局麻下拔出D5牙。原审法院委托深圳市医学会对涉案医疗行为进行医疗事故鉴定，医学会出具鉴定报告分析认为：双方当事人未能提供张大明2009年10月2日在深圳武警医院门诊病历的关键证据。因缺乏张大明的主诉，缺乏深圳武警医院当时检查所见和诊断依据，无法判断和确认当时张大明是否仅要求拔除“D5”齿的主诉；也无法核实深圳武警医院辩称张大明要求拔除“D6”齿的理由，而张大明确实有第二天回深圳武警医院处拔除“D5”齿的事实。目前，无法判断深圳武警医院有否违背张大明的“主诉”要求而拔错牙的行为。张大明在鉴定会现场对法院提交的深圳武警医院提供的“患者被拔除的D6牙齿”不予确认。专家鉴定组复核了该颗牙齿，见牙冠残冠，牙冠缺损四分之三，但无法确认是张大明本人被拔除的“D6”牙齿。因此，专家鉴定组认为，由于医患双方未能提供门诊病历，缺乏张大明的相应的门诊病历资料和对提供的该残冠牙齿与张大明的关系无法确认，难以对深圳武警医院给张大明拔除右下6牙的医疗行为进行全面、客观的判断和评价，所以，目前无法做出医疗事故技术鉴定的结论。张大明否认深圳武警医院提供的“患者被拔除的D6牙齿”系从其口中拔除的牙齿，但其拒绝进行DNA鉴定，以确认该牙是否系其牙齿。张大明确认不申请进行医疗损害技术鉴定。张大明的一审诉讼请求是：深圳武警医院赔偿镶牙费2480元、拔牙费189元、康复费336元、挂号费962元、治疗心慌心悸医疗费45708元、右眼伤残赔偿金30000元、精神抚慰金74610.63元、交通费50元，共计154335.63元。原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，如有证据证明张大明第一次在深圳武警医院就诊时主诉仅要求拔除D5，或者深圳武警医院拔除的D6牙系健康牙，则深圳武警医院可能在本案医疗行为中存在“拔错牙”的过错。但双方当事人均未能提供张大明2009年10月2日在深圳武警医院门诊病历的关键证据，导致张大明是否主诉仅要求拔除D5的事实无法查清。涉案拔牙属于门诊医疗行为，一般书写门诊病历并由患者保留病历；并且张大明能提供2009年10月3日复诊的病历亦佐证病历应系其自行保管。因此，张大明未能举证证明其主诉仅要求拔除D5。另一方面，深圳武警医院在本案中提供了张大明“被拔除的D6牙齿”，但张大明对该证据不予确认，而其亦不同意进行DNA鉴定，导致张大明的D6牙是否系健康牙亦无法查清。现因张大明未能提交关键证据，导致医疗事故鉴定无法做出医疗事故技术鉴定的结论，且张大明确认不申请进行医疗损害技术鉴定。因此，张大明主张深圳武警医院在涉案医疗行为中存在过错，要求其承担侵权责任，依据不足，不予支持。深圳武警医院自愿基于人道主义向张大明支付补助款2480元，系当事人对自身权利的处分，予以照准。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：
一、深圳武警医院应于判决生效之日起十日内向张大明支付补助款2480元；
二、驳回张大明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3075元，鉴定费4500元，由张大明负担。一审宣判后，上诉人张大明不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院于2014年7月10日作出的《深圳市罗湖区人民法院变更合议庭组成人员通知书》载明“本院决定变更为由刘雁兵任
审判长，与
代理
审判员何兴，
人民陪审员文素容共同组成合议庭，对该案进行审理。”但原审判决列明的
审判长、陪审员与“变更合议庭人员”不符。
代理
审判员何兴滥用
审判长职权，撰写和签发判决书，是违规违法的。
二、认定基本事实不清。张大明已举证，事故当天医方违背患者主诉拔开裂痛牙，违规治疗造成了错拔好牙事实。后医方来电道歉，并主动安排第二天全免费拔开裂痛牙，该行为已表明其承认医疗过错。2010年3月5日医患双方协商镶牙费用、6月28日医方只同意赔偿镶牙费2480元（只补偿已镶牙部分费用）的事实亦表明医方承认侵权赔偿。深圳武警医院称“术后给予甲硝锉、螺旋霉素预防感染”，但《深圳市门急诊医药费收据及收费项目清单》根本没有上述两种药物。导致张大明错过最佳治疗时间，长时间炎肿，酿成患者血压，血糖极度不稳，加重病态，长期心慌心悸至今，右眼底出血失明残疾终身，左眼视力日趋下降。深圳武警医院辩称“经检查，张大明D7牙缺失，D6牙为残根、D5牙为完整纵裂牙（但裂隙肉眼不可见）。”这是自相矛盾的辩解。深圳武警医院出示的“牙体”物证，标明43岁，与患者年龄根本不符，是伪证。从上述事实可以看出，深圳武警医院违规违章治疗的侵权事实清楚。也充分说明张大明完成了举证责任。
三、深圳武警医院一直没有完成《侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条规定的举证责任，没有举证“就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系、其不存在医疗过错”，也没有举证两天内连续两次拔牙创伤可能会促发和加重张大明的高血压、糖尿病病发危险；也没有否定张大明右眼失明的真正原因是两次拔牙，没有及时用抗炎药物，错过最佳治疗时间，酿成炎症，眼底出血致盲严重后果；也没有举证提供的“牙体”物证已经“DNA”鉴定是张大明的残根牙并出示有法律效力的文书证据。
四、原审判决认定事实错误。1、判决称“张大明于2009年10月2日在深圳武警医院口腔科进行了D6复杂牙拔牙术”，表述不准确。患者主诉拔开裂痛牙（未拔），过错拔了“D6”牙（即好牙）。2、判决称“同年10月3日，张大明因要求拔牙再次在深圳武警医院处就诊”。这是混淆黑白、非常错误的，体现在“因张大明要求”五个字上。事实是发生医疗事故后，医方认识到事态严重采取应急措施，便主动安排第二天全免费拔开裂痛牙，这是医方良心发现补过行为。与“医疗过错”直接关联。3、判决称“张大明未能举证证明其主诉仅要求拔除D5”。对此，患者首诊求医拔开裂痛牙就是主诉，也肯定是“仅要求”拔开裂痛牙一颗。这事实根据、逻辑推断也是站得住脚的。4、判决称“深圳武警医院拔除的D6系健康牙，则深圳武警医院可能在本案医疗行为中存在拔错牙的过错”。对此，患者首诊主诉拔开裂痛牙没有拔，却拔掉旁边好牙；医方感到内疚便主动安排第二天全免费拔开裂痛牙，本身已经充分说明医方违背患者首诊主诉的补偿。可见“拔错牙的过错”成立。况且深圳武警医院提供的“牙体”物证标明是43岁，与患者年龄根本不符，明显是伪证。所谓D6牙是否健康？首先要有前提，即D6牙必须经DNA鉴定到底是谁的？才能断定健康与否与张大明的关联。5、判决称“双方未能提供张大明2009年10月2日在深圳武警医院门诊病历的关键证据”。对此，患者首诊没有医嘱是铁的事实。张大明没有必要隐匿。诉讼中提供的门诊病历是为了佐证第二天拔开裂痛牙事实，该本门诊病历是唯一的一本，足以证实首诊未下医嘱。不下医嘱是深圳武警医院违规违章治疗行为的又一例证。6、判决称“张大明拒绝进行DNA鉴定”，是不可采信的不实之词。深圳武警医院提供的“牙体”物证标明43岁遭到张大明否认是理所当然的。为了甄别真假，张大明的初衷是要做DNA鉴定的。后来法院反馈了广州鉴定机构意见即“时间较长，保管不当，鉴定没有意义”才申请中止。2011年11月15日庭审中，何法官听张大明申明前述情况后，还慎重用手机与助理确认，才撤销DNA鉴定。因深圳武警医院在“医鉴”中搞小动作又引起张大明警惕，于2010年12月3日、2011年11月16日两次致函何法官，进一步证实中止DNA是经法官同意撤销的。所谓“牙体”物证是深圳武警医院提供的，理应由深圳武警医院去做鉴定。7、判决称“张大明确认不中请进行医疗损害技术鉴定。”其实是何法官在2014年11月15日庭审中问双方还要不要再做“技术鉴定”，张大明出于三种情况考虑：一是五年时间长，各种形态在改变，鉴定不会有结果；二是医学会“医鉴”没有结果；三是借鉴“中止DNA”鉴定的原因后表态“不主张”。深圳武警医院也表态“不同意”。这就是真相。8、判决称“案件受理费3075元，鉴定费4500元（深圳武警医院预交），由张大明负担”。明显错误，鉴定是深圳武警医院申请，理所当然要承担相应费用。二审庭审时，上诉人张大明补充上诉意见为：1、从患者正常求医行为看，患者是抱病才到医院求医拔开裂痛牙。放着痛牙不治而去治不痛不痒的“残根牙”，是不符合常理的。况且是节日期间更不可能无病找麻烦影响心情。这点常理判断，拔开裂痛牙就是患者主诉，当然也是拔唯一的开裂痛牙一颗。再者，发生事故当天下午，该科陶波主任来电道歉中说到“主治医生不认真细心，造成你的开裂痛牙没有拔掉，国庆节几天牙痛不愉快；我意见还是要拔掉开裂痛牙为好，会安排好的医生；其它事情过节后可协商。”还有，深圳武警医院在答辩中说“患者因右下牙痛要求拔除来我院口腔科就诊”，医方角度也佐证患者首诊求医拔开裂痛牙事实就是主诉。医患双方未能提供首诊门诊病历事出有因，但决不能因此否认患者主诉事实存在。2、首诊“门诊病历”，正如“医鉴”和《判决书》都一再强调是“关键证据”，其不存在的确增大了判案难度。也许正值欢庆国庆节日，该科值班医护人员少，有所疏忽；主治医生也是粗人一个。联想张大明举证“门诊医药收费单”就揭穿主治医生的谎言，查根本没有首诊医嘱“给予甲硝锉、螺旋霉素”预防感染药物，也佐证了医方没有下医嘱。3、有关判词称“深圳武警医院在本案中提供了张大明被拔除的D6牙齿”，上诉人认定存在着原则性的错误：一是还没有DNA鉴定是谁的，存在不确定性；二是深圳武警医院庭审中出示的牙体物证，标明是43岁,与张大明年龄根本不符，在庭上
人民陪审员首先发现后，遭到张大明否认也是理所当然；三是问题没有搞清楚之前判决书就认定是张大明的，是完全错误的。4、判词称“张大明对该证据不予确认，而其亦不同意进行DNA鉴定。”有更加原则性错误。唐成助理要求张大明作书面申请中止鉴定：2010年12月3日致函法庭是书面申请中止DNA鉴定时间；2011年11月16日致函法庭是重申中止DNA鉴定又一时间；2012年12月30日是再次重申中止DNA鉴定缘由时间。更有甚者，主审法官何兴在2011年11月15日庭审中听张大明申明后慎重与唐成手机联系核实后，同意撤销DNA鉴定的。因此上述判词上诉人认为是不可采信的不实之词。5、深圳武警医院称“患者D6为慢性炎症的残根，无功能牙，有拔牙适应症”问题。上诉人认定是不符合逻辑的说辞。一是患者求治拔开裂痛牙是主诉，与没有求治的D6所谓残根有何相干？不能错拔好牙还振振有词称拔D6牙的正当性、正确性。二是深圳武警医院一会儿说经查明D6残根牙炎症、无功能诊断那么准确；一会儿又说唯独开裂痛牙肉眼不可见，这是自相矛盾的说法。三是拔D6牙是否符合“适应症”？上诉人始终认为是违背患者主诉拔开裂痛牙，错拔好牙后，深圳武警医院蓄意编造、混淆视听。至于专家组复核的D6牙是指深圳武警医院提供的“牙体物证”，不能与张大明指控深圳武警医院错拔好牙混为一谈。况且人老满口牙都有可能是残根，这是正常的生理现象。据此，上诉人张大明请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人深圳武警医院答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明，本案在原审法院经过多次庭审。2014年7月10日，原审法院向张大明发出《变更合议庭组成人员通知书》，决定本案由刘雁兵任
审判长，与
代理
审判员何兴、
人民陪审员文素容共同组成合议庭。2014年9月11日，原审法院开庭审理，审判人员为
代理
审判员何兴、
人民陪审员朱水旺和袁尔平。在该次庭审前，审判人员向各方当事人宣布了参加庭审的现组成人员，并询问双方当事人是否申请回避，各方当事人均称不申请回避。原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于2009年10月2日深圳武警医院为张大明拔除D6牙齿、次日为张大明拔除D5牙齿的事实均无异议，本院予以确认。张大明主张深圳武警医院在10月2日的诊疗行为是“拔错牙”，应当举证证实其在该日要求深圳武警医院拔除的是D5牙齿而非D6牙齿，或者证实该日拔除的D6牙齿为健康牙。但由于该日病历缺失，无法证实张大明的主诉。深圳市医学会的医疗事故鉴定亦以此为由不能判断张大明当时是否仅要求拔除D5牙齿、深圳武警医院是否有违背张大明主诉要求而拔错牙的行为，从而做出医疗事故技术鉴定的结论。张大明并无有效证据推翻该鉴定报告，对该鉴定报告的证据效力，本院予以认定。张大明以深圳武警医院提供的D6牙齿检材并非其本人的为由拒绝DNA鉴定，但该牙齿是否为张大明本人的，亦可通过DNA鉴定的科学方式予以判断。如该D6牙齿经鉴定后并非张大明所有，深圳武警医院自然应当承担提供虚假检材的法律责任。而张大明自己拒绝了该项DNA鉴定，导致该D6牙齿是否为其本人所有、该牙齿是否为健康牙等关键事实均无法查明，张大明作为侵权责任的主张方和DNA鉴定的拒绝方，应当对此承担举证责任。原审据此认定张大明主张的侵权事实不成立，是正确的。至于本案程序问题，原审法院在2014年7月10日向张大明发出的《变更合议庭组成人员通知书》上载明的审判人员与实际参加庭审的审判人员确不一致，但审判人员在开庭时亦向双方当事人明确说明了该变更情况，并询问各方当事人是否申请回避，各方当事人亦明确表示不申请回避。故原审法院在程序上的该瑕疵并未损害各方当事人的诉讼权利和实体权利。对于张大明提出的该点程序违法问题，本院不予支持。至于张大明提出的鉴定费用负担问题，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。”第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，诉讼费用的负担是人民法院对双方当事人胜负关系判断的直接体现。深圳武警医院在本案中提出司法鉴定的目的是为了证实其不存在“拔错牙”的侵权事实，而医学会的鉴定结论并未认定深圳武警医院存在上述侵权事实，原审对该鉴定结论予以采信，并据此认定张大明的诉讼请求不成立，故该鉴定费用应由张大明负担，原审对此处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3075元，由上诉人张大明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理
审判员 刘 燕
代理
审判员 ＸＸ峰
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 沈继宏 微信公众号“”