新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终426号
上诉人（原审原告）：新疆成恺兴商品混凝土有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇大草滩村友好东路西八巷。
法定代表人：胡原诚，新疆成恺兴商品混凝土有限公司总经理。
委托代理人：赵燕，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张晓刚，男，1982年9月8日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区三道坝南路西工西八巷*号。
上诉人新疆成恺兴商品混凝土有限公司（以下简称“成恺兴混凝土公司”）因与被上诉人张晓刚劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人成恺兴混凝土公司委托代理人赵燕、被上诉人张晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2015年4月6日，张晓刚到成恺兴混凝土公司从事搅拌车驾驶员工作。工作期间，双方签订了书面劳动合同，期限为2015年4月6日至2015年11月30日；该合同第30条约定，乙方即张晓刚不愿由甲方即成恺兴混凝土公司为其申报、购买社会基本养老保险，经甲乙双方协商，由甲方将其应缴纳的社保费用，按照最低缴费基数，按月给乙方发放社保补贴，由乙方自行购买社保，甲方不再另行承担此费用及责任；但无张晓刚签字确认。成恺兴混凝土公司未缴纳张晓刚工作期间的各项社会保险费。2015年8月29日，张晓刚离开成恺兴混凝土公司；成恺兴混凝土公司至今未发放张晓刚2015年8月工资。成恺兴混凝土公司2015年4月工资构成为：基本工资1400元＋岗位工资883元＋午餐费620元；2015年5月起工资构成为：基本工资1200元＋计件工资，计件工资按照拉运的趟数核算。以上工资构成均以出勤天数为基础。2015年9月1日，张晓刚申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2015）558号仲裁裁决：
一、双方当事人于2015年9月1日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书；
二、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴申请人（本案张晓刚）2015年4月至2015年8月的养老、失业保险费，产生的利息由被申请人（本案成恺兴混凝土公司）承担；
三、由被申请人支付申请人经济补偿金2250元；
四、由被申请人支付申请人工资6000元（2015年8月工资4500元、2015年5个月伙食补助费1500元）；
五、由被申请人支付申请人邮寄送达费60元；
六、驳回申请人的其他仲裁申请。成恺兴混凝土公司不服，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：双方当事人对2015年9月1日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书均无异议，对此原审法院予以确认。成恺兴混凝土公司、张晓刚双方已签订书面劳动合同，故成恺兴混凝土公司不应支付张晓刚未签订劳动合同二倍工资49500元。1、关于拖欠工资问题。《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。成恺兴混凝土公司认可未向张晓刚支付2015年8月工资，理由是张晓刚自己不去领取，但未提供相应证据证实，故原审法院对成恺兴混凝土公司此项意见不予采纳。从成恺兴混凝土公司提交、张晓刚签字认可的工资表看，张晓刚离职前已领取工资中4个月平均工资为4362元。成恺兴混凝土公司、张晓刚均未提交任何证据证实张晓刚2015年8月的工资数额，故原审法院以张晓刚离职前月平均工资作为张晓刚2015年8月的工资标准。证人马军证言证实，2015年起成恺兴混凝土公司民族员工每月有300元午餐补助；同时从成恺兴混凝土公司提交、张晓刚签字认可的工资表看：2015年4月之前（包含4月），成恺兴混凝土公司工资构成中均包含午餐补贴，2015年5月起工资构成中不包含午餐补贴。故成恺兴混凝土公司应支付张晓刚2015年8月工资4362元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元（300元×4个月）。2、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张晓刚2015年4月6日到成恺兴混凝土公司工作，于2015年8月29日离职。成恺兴混凝土公司未支付张晓刚2015年8月工资。虽然双方签订的劳动合同中载明：乙方即张晓刚不愿由甲方即成恺兴混凝土公司为其申报、购买社会基本养老保险，经甲乙双方协商，由甲方将其应缴纳的社保费用，按照最低缴费基数，按月给乙方发放社保补贴，由乙方自行购买社保，甲方不再另行承担此费用及责任；但该约定并无张晓刚签字确认。同时，从成恺兴混凝土公司提交、张晓刚签字认可的工资表看，成恺兴混凝土公司并未实际给张晓刚补贴社会保险费，也未履行缴纳社会保险费的义务，故成恺兴混凝土公司应支付张晓刚解除劳动关系经济补偿金。张晓刚离职前已领取工资中4个月平均工资为4362元，故成恺兴混凝土公司应支付张晓刚0.5个月解除劳动关系经济补偿金2181元（4362元×0.5个月）。3、关于缴纳社会保险费问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，应按月缴纳。成恺兴混凝土公司、张晓刚双方签订的劳动合同中关于成恺兴混凝土公司向张晓刚补贴社会保险费并由张晓刚自行购买社保的约定违反法律强制性规定，且成恺兴混凝土公司并未实际向张晓刚支付社保补贴，张晓刚对共同补缴养老、失业保险费的时间段表示认可，故成恺兴混凝土公司应与张晓刚共同补缴张晓刚工作期间即2015年4月至2015年8月的养老、失业保险费，产生的利息由成恺兴混凝土公司承担。成恺兴混凝土公司关于张晓刚不愿共同缴纳社保，其已经向张晓刚支付社保补贴，张晓刚应当退还社保补贴的意见，因成恺兴混凝土公司提交的工资表中并无社保补贴，成恺兴混凝土公司亦未提交其他证据证实已向张晓刚发放社保补贴，故对其此项意见，原审法院不予采纳。仲裁邮寄送达费系张晓刚申请仲裁时支出的合理花费，成恺兴混凝土公司应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：
一、成恺兴混凝土公司与张晓刚于2015年9月1日解除劳动关系，并共同办理解除劳动关系证明书；
二、成恺兴混凝土公司不支付张晓刚未签订劳动合同二倍工资22500元；
三、驳回成恺兴混凝土公司的其他诉讼请求；
四、成恺兴混凝土公司支付张晓刚解除劳动关系经济补偿金2181元（4362元×0.5个月），于判决生效后十日内付清；
五、成恺兴混凝土公司支付张晓刚2015年8月工资4362元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元，共计5562元，于判决生效后十日内付清；
六、成恺兴混凝土公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与张晓刚共同补缴张晓刚2015年4月至2015年8月养老、失业保险费（张晓刚个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由成恺兴混凝土公司承担）；
七、成恺兴混凝土公司支付张晓刚仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清。
上诉人成恺兴混凝土公司上诉称：我公司与张晓刚签订的劳动合同约定，张晓刚的社保费由其自行缴纳，我公司按月给其发放社保补贴，我公司不应补缴其社保费。张晓刚于2015年8月29日自行离开，其该月工资应于2015年9月15日发放，其未领取，我公司未故意拖欠其工资。故我公司亦不应支付张晓刚经济补偿金。原审判决部分有误，请求二审法院撤销原审判决第三、四、五、六、七项，依法改判：1、不予补缴张晓刚2015年4月至2015年8月的养老、失业保险费；2、不支付张晓刚经济补偿金；3、不支付张晓刚拖欠工资、午餐补助费；4、不支付张晓刚仲裁邮寄送达费；5、本案诉讼费用由张晓刚承担。
被上诉人张晓刚答辩称：我与成恺兴混凝土公司签订的劳动合同签名属实，但系成恺兴混凝土公司拿着空白的劳动合同让我签字，劳动合同约定的内容我不知情，且合同当时未约定我自行购买社保，成恺兴混凝土公司给我发放的工资中不包含社保补贴，其应为我补缴养老、失业保险费。我于2015年8月29日离开成恺兴混凝土公司，系成恺兴混凝土公司领导让我把所驾驶车辆的钥匙交回公司，不让我继续工作。成恺兴混凝土公司应发放我2015年8月份工资及2015年5月至8月午餐伙食补助费，其亦应承担仲裁邮寄送达费及诉讼费用。原审判决正确，请求二审法院予以维持。本院
经审理查明，原审法院判决认定事实属实。本院另查明，成恺兴混凝土公司的当月工资于次月15日发放。上述查明事实有仲裁裁决书、劳动合同书、工资表、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等收集在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点如下：
一、成恺兴混凝土公司应否为张晓刚补缴养老、失业保险费。成恺兴混凝土公司与张晓刚签订的劳动合同中约定，张晓刚的社保费由其自行缴纳，成恺兴混凝土公司按月给张晓刚发放社保补贴。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故成恺兴混凝土公司为张晓刚缴纳养老、失业保险费是强制性的法律义务。即使张晓刚当初同意公司不参加养老保险，亦不能免除公司的责任。原审法院判决成恺兴混凝土公司为张晓刚补缴2015年4月至2015年8月的养老和失业保险费符合法律规定，成恺兴混凝土公司称其不应承担为张晓刚补缴养老和失业保险费责任的上诉理由不能成立，本院不予采信；
二、成恺兴混凝土公司应否支付张晓刚经济补偿金。成恺兴混凝土公司与张晓刚在劳动合同中约定不缴纳社会保险费虽违反法律规定，但应当看到，劳动者与用人单位就不购买养老保险已经达成合意，劳动者在作出同意不缴纳养老保险的意思表示时，并未受到他人的胁迫或者欺诈等因素的影响。在此情况下，劳动者以用人单位不缴纳养老保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，明显违反了诚信原则。从另一方面讲，参加社会保险、缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是劳动者的义务。对于劳动者的权利，劳动者可以放弃，但是对于义务就不可以放弃。因此，即使劳动者不参加社会保险亦违反了法律规定，对于不缴纳养老保险的问题，劳动者亦有一定的责任。用人单位在与劳动者达成一致协议后才决定不缴纳养老保险的，在此情况下，由用人单位承担不缴纳养老保险的全部不利后果，亦不符合公平原则。至于张晓刚称其所签订的劳动合同系空白合同，因该劳动合同上的签名确系张晓刚本人所签，且其亦未提供其他证据加以证明，故对其主张本院不予采信。另外，成恺兴混凝土公司的当月工资在次月15日发放，张晓刚的2015年8月份工资应于2015年9月15日发放，其于2015年8月29日已离开成恺兴混凝土公司，成恺兴混凝土公司并未故意拖欠其2015年8月份工资。故张晓刚的离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项的规定，成恺兴混凝土公司不应支付其经济补偿金。成恺兴混凝土公司有关不应承担向张晓刚支付解除劳动合同经济补偿金责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决此项错误，本院予以纠正；
三、成恺兴混凝土公司应否支付张晓刚2015年8月份工资、午餐补助费、仲裁邮寄送达费、诉讼费用。张晓刚2015年8月份工资未领取，成恺兴混凝土公司应当支付给张晓刚。成恺兴混凝土公司在2015年4月之前（包含4月）的工资构成中均包含午餐补贴，原审判决成恺兴混凝土公司支付张晓刚2015年5月至8月午餐伙食补助费并无不当。仲裁邮寄送达费、诉讼费用均系张晓刚仲裁、诉讼中合理支出费用，应由成恺兴混凝土公司承担。成恺兴混凝土公司的上述上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2343号民事判决第一项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司与张晓刚于2015年9月1日解除劳动关系，并共同办理解除劳动关系证明书”；第二项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司不支付张晓刚未签订劳动合同二倍工资22500元”；第三项即“驳回新疆成恺兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”；第五项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付张晓刚2015年8月工资4362元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元，共计5562元，于判决生效后十日内付清”；第六项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与张晓刚共同补缴张晓刚2015年4月至2015年8月养老、失业保险费（张晓刚个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆成恺兴商品混凝土有限公司承担）”；第七项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付被告张晓刚仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清”。
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2343号民事判决第四项即“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付张晓刚解除劳动关系经济补偿金2181元（4362元×0.5个月），于判决生效后十日内付清”；
三、新疆成恺兴商品混凝土有限公司不支付张晓刚解除劳动关系经济补偿金；本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元（新疆成恺兴商品混凝土有限公司已交），由上诉人新疆成恺兴商品混凝土有限公司负担。以上新疆成恺兴商品混凝土有限公司给付张晓刚款限自收到本判决书之日起十日内一次付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆成恺兴商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内补缴张晓刚的养老保险费、失业保险费。本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
审 判 员 崔晓东
代理
审判员 韩 璟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王朋坤 来源：百度“”