广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第01828号上诉人(原审被告)：广东燕塘物业管理有限公司,住所地广州市天河区。
法定代表人：李永生，该公司总经理。
委托代理人：于定宏，广东创基（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广东法盛律师事务所，住所地广州市天河区。
负责人：尹星。
委托代理人：陈继军，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：万晓春，广东法盛律师事务所律师。
上诉人广东燕塘物业管理有限公司（以下简称燕塘公司）因与广东法盛律师事务所（以下简称法盛律师事务所）诉讼代理合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2011年6月2日，燕塘公司与法盛律师事务所签订《委托代理协议》，载明：燕塘公司作为委托人（甲方），法盛律师事务所作为受托人（乙方）（一）代理事项和权限甲方与广东省燕塘企业总公司（以下简称燕塘总公司）因借款合同纠纷执行两案（2011穗天法执字第2729号；2011穗中法执字第931号）参与燕塘总公司食品大楼分配一事，乙方接受甲方的委托，并指派陈继军律师担任甲方在两案中的代理人。甲方委托乙方律师的代理权限为：一般代理。（二）代理费用及支付办法甲方按如下约定向乙方支付费用，律师代理费必须以货币形式支付：1.甲方按每宗案执行回款到账额的20%向乙方支付代理费在每笔款项到达甲方账户之日起15个工作日内支付；2.若收回非货币资产，则按该非货币资产评估价的80%为基准，按前款约定支付。（五）违约责任3.甲方无正当理由单方解除合约，甲方支付案件标的额3%的违约金。上述合同订立后，法盛律师事务所作为燕塘公司的诉讼代理人参与了《委托代理协议》约定的两宗执行案件的执行程序。2011年12月21日，燕塘公司向广州市中级人民法院提起执行分配方案异议之诉，该院以（2012）穗中法民二初字第4号案立案受理并作出一审判决。判后，燕塘公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院经审理作出（2012）粤高法民一终字第125号民事裁定书，裁定撤销（2012）穗中法民二初字第4号民事判决，发回广州市中级人民法院重审。2013年10月9日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民二重字第6号民事判决书，判决驳回燕塘公司的诉讼请求。法盛律师事务所指派万晓春律师作为燕塘公司的委托代理人参与了（2012）穗中法民二初字第4号案、（2012）粤高法民一终字第125号案、（2013）穗中法民二重字第6号案的民事诉讼程序。2013年11月22日，燕塘公司向法盛律师事务所发出《通知》称：燕塘公司与中国农业银行广州东城支行、广东燕塘企业总公司执行分配方案异议之诉案，经广州市中级人民法院重审，一审【案号：（2013）穗中法民二重字第6号】民事判决已作出。燕塘公司在上诉期内经研究，决定不提起上诉。现将不上诉的决定告知案件代理人法盛律师事务所及有关代理律师。另，我公司与贵所的委托代理关系在本通知发出之日即行终止。燕塘公司对该《通知》解释称，《通知》系应法盛律师事务所的要求并按法盛律师事务所事先拟好的版本出具的不予上诉的证明。燕塘公司提供了2013年11月12日法盛律师事务所向燕塘公司发出的函件及双方往来电子邮件予以证明。经质证，法盛律师事务所认为燕塘公司在法盛律师事务所发出的《通知》稿上自行添加了终止委托代理关系的内容。法盛律师事务所主张（2011）穗天法执字第2729号案的执行标的为22045818元、（2011）穗中法执字第931号案的执行标的为8290426元，两案标的合计30336244元，法盛律师事务所仅以29000000元为本金，依据《委托代理协议》第五条第（三）项约定的标准计付律师费870000元。庭审中，燕塘公司认为两案执行标的本息合计约23000000元左右。经查，广州市中级人民法院（2008）穗中法执字第1729号《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》载明：（2011）穗天法执字第2729号案的执行标的为本利、代付诉讼费16014011元（暂计至2011年4月1日）；（2011）穗中法执字第931号案的执行标的为8290426元（利息暂计至2010年10月25日）。两案标的暂计24304437元。燕塘公司还向原审法院提交了（2012）穗中法民二初字第3号民事判决书、（2013）穗中法民二重字第7号民事判决书、（2013）粤高法民一终字第120号民事判决书，欲证实法盛律师事务所万晓春律师代理了上述三案，上述案件与燕塘公司提起的执行分配方案异议之诉是基于相同的事实，广东省高级人民法院已经作出了终审判决，出于对判决结果的预期，燕塘公司决定不上诉理由正当。法盛律师事务所向原审法院起诉请求判令：1.燕塘公司立即支付法律服务费870000元整；2.案件的诉讼费由燕塘公司承担。原审法院认为：燕塘公司与法盛律师事务所签订的《委托代理协议》是双方的真实意思表示，内容合法有效，均应依约恪守履行。燕塘公司于2013年11月22日向法盛律师事务所发出《通知》称双方委托代理关系即行终止，应当视为燕塘公司通知法盛律师事务所解除《委托代理协议》。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因对解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。因此，燕塘公司作为委托人有权解除《委托代理协议》，但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《委托代理协议》第五条第（三）项约定：“甲方（燕塘公司)无正当理由单方解除合约，甲方支付案件标的额3%的违约金”，但就何谓“正当理由”，双方未明确约定。燕塘公司认为广东省高级人民法院已就基于相同事实的同类型案件作出终审判决，出于对判决结果的预期，燕塘公司决定不上诉，同时解除委托合同，理由正当，原审法院对此予以采信。然燕塘公司抗辩解除合同的理由，不可归责于法盛律师事务所，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的按照其约定。”因此，法盛律师事务所有权主张燕塘公司支付律师费。现法盛律师事务所履行《委托代理协议》并无不当，其主张按《委托代理协议》第五条第（三）项约定的标准计付律师费，未超过有关律师收费标准的规定，原审法院予以采纳，但就《委托代理协议》约定的两宗执行案件的标的额，法盛律师事务所与燕塘公司各执一词。原审法院经审查，依据广州市中级人民法院（2008）穗中法执字第1729号《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》载明的（2011）穗天法执字第2729号案执行标的16014011元（暂计至2011年4月1日）、（2011）穗中法执字第931号案执行标的8290426元（利息暂计至2010年10月25日）。计算两案标的24304437元，对于法盛律师事务所自行计算得出的利息部分金额，原审法院不予采纳。综上，燕塘公司应支付的律师费金额为729133.11元（24304437元×3%=729133.11元）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零九条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年8月3日作出判决：
一、燕塘公司于判决发生法律效力之日起十日内向法盛律师事务所支付法律服务费729133.11元；
二、驳回法盛律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，由法盛律师事务所负担2125元、燕塘公司负担10375元。判后，燕塘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。原审判决既有悖案涉合同约定，亦有悖当事人的缔约目的，更有违公平原则。1.实际可供分配财产总额39518732.58元。广州市中级人民法院(2008)穗中法执字第1729号《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》载明“可供分配的财产总额：53，500，000.00元；分配前应优先受偿的债权总额为13981267.42元(其中评估费67900元、(2008)穗中法执字第1730号案抵押权13832135.42元与执行费81232元)”。2.申请参与分配案件(22件)的债权总额为284,665，715.00元。广州市中级人民法院(2008)穗中法执字第1729号《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》载明：参与分配的执行案件共计22件。参与分配案件的当事人共计六家，分别为申请执行人中国农业银行广州东城支行、广州农村商业银行股份有限公司天河支行、广东省燕塘物业管理有限公司、中国建设银行股份有限公司广州东山支行、中国东方资产管理公司广州办事处、中国民生银行股份有限公司广州分行。3.燕塘公司申请参与执行分配二案件的债权总额为24,304,437.00元。案涉《委托代理协议》约定的委托代理事项是“就(2011)穗天法执字第2729号执行案件与(2011)穗中法执字第93l号执行案件，申请参与燕塘公司食品大楼拍卖款项的执行分配”。广州市中级人民法院(2008)穗中法执字第1729号《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》载明：(2011)穗天法执字第2729号案的执行标的为本金、代付诉讼费计16014011元(暂计至2011年4月01日)；(2011)穗中法执字第931号案的执行标的为8290426元(利息暂计至2010年10月25日)。两案标的暂计24304437元。4.假设作为执行法院的广州市中级人民法院同意六位当事人申请参与分配的22件执行案，均可参与执行分配，并裁定按照各自债权比例受偿。那么，每个执行案件能够实现的的受偿比例为：13.88％。实际可供分配财产总额39518732.58元÷参与分配案件(22件)的债权总额284，665，715.00元=13.88％。5.在上述假设的基础上，燕塘公司通过参与执行分配实际得到的执行兑现款为人民币3374064.72元。燕塘公司申请参与分配债权24304437元×13.88％=8374064.72元。6.按案涉《委托代理协议》约定的风险代理收费比例20％计算，法盛律师事务所可计取的律师费亦仅为人民币674812.94元。燕塘公司参与分配债权24304437元×13.88％×20％=674812.94元。由上述假设可知：即便是燕塘公司参与执行分配之申请，得到广州市中级人民法院的百分百支持，上诉人基于参与执行分配得到的执行兑现款也不过区区3374064.72元，按案涉《委托代理协议》约定的“甲方按每宗案实际执行回款到账额的20％向乙方支付代理费”计算标准，燕塘公司应支付的律师费亦不过674812.94元。因此，原审法院在认定“燕塘公司基于广东省高级人民法院已就相同事实的同类型案件作出终审判决，出于对判决结果的预期，决定不上诉，同时解除委托合同，理由正当，本院予以采信”的前提下，置案涉《委托代理协议》为风险代理收费方式于不顾，依案涉合同第五条第(三)项违约责任条款，判决燕塘公司支付729133.11元律师费，是错误的。（二）原审判决结果根本不属于法盛律师事务所诉讼请求的范畴。原审法院在认定燕塘公司解约理由正当没有构成违约的前提之下，按照案涉合同的违约责任条款计付巨额法律服务费的判决结果，与法盛律师事务所所主张的“基于案涉风险委托代理协议第五条第(三)项约定的违约责任条款，主张案件标的额3％的违约金”诉讼请求，是互不相容的命题。1.法盛律师事务所诉讼请求的本质属于主张违约金。故原审法院无权基于案涉风险代理收费协议之违约责任条款，计算并判决燕塘公司支付律师费。基于不告不理的诉讼原则：“人民法院审理案件的范畴不得超出原告的诉求。”具体至本案而言，从起诉至案件判决，法盛律师事务所的诉讼请求从未变更过，其至始至终主张燕塘公司因重审后不上诉并解除委托代理构成违约，应按照案涉合同第五条第(三)项约定的违约责任条款计付违约金。鉴于案涉《委托代理合同》是风险收费代理，且法盛律师事务所的诉讼请求亦是基于所谓违约行为主张巨额违约金，那么原审法院的审理焦点，就应该是案涉《委托代理协议》的效力问题及合同履行过程中合同当事人是否有违约行为的问题。既然原审法院已经认定燕塘公司基于放弃上诉解除《委托代理协议》的理由正当，不存在违约行为，那么燕塘公司亦必然不存在按照违约责任条款支付违约金的情形。易言之，鉴于原审法院认定燕塘公司解除《委托代理协议》理由正当。因此，原审法院按照《委托代理协议》第五条第(三)项“甲方无正当理由单方解除合约，甲方支付案件标的额3％的违约金”之约定，作出计付巨额律师费的判决结果，必然是错误的。2.法盛律师事务所的诉讼请求，系基于案涉风险委托代理协议第五条第(三)项约定的违约责任条款，主张案件标的额3％的违约金(2900万元×3％=87万元)。而非主张非风险收费方式下(按标的额比例收费方式)的律师费。法盛律师事务所的作为案件当事人，舍易行难，坚持主张违约金的原因，在于案涉委托代理系风险收费代理。法盛律师事务所主张违约金的诉求，有其在诉状与证据中的自认、原审庭审笔录及原审判决书等证据予以证明，现摘录如下：1.法盛律师事务所的自认：民事起诉状之事实与理由第二段与第三段“在原告的努力下，无论是事实方面，还是证据方面，对被告越来越有利。但在广州市中级人民法院重审一审【案号：(2013)穗中法，民二重字第6号】判决作出后，被告却单方解除与原告的《委托代理协议》。被告单方解除委托代理的行为，已构成违约，且对我所极为不公平。鉴于此，原告依据双方签订的《委托代理协议》第五条第(三)款的约定，曾发函给被告，要求被告支付从2011年6月至2013年11月22日被告单方解除《委托代理协议》之日止的法律服务费87万元给原告。”法盛律师事务所的自认：原审原告提交的证据14(法盛律师事务所发出的《函》)“……现广州市中级人民法院重审一审【案号：(2013)穗中法民二重字第6号】判决已作出，而贵公司决定不提出上诉，解除了与我所的委托代理合同。我所从2011年6月代理案件开始，投入了大量的人力、物力来跟进案件，协调了多个部门(包括但不限于广州市中院执行局、广州中院、广东高院、工商、国税、地税)的关系，可谓倾一所之力，竭尽所能。而案件在我所的努力之下，无论是事实方面，还是证据方面，对贵司越来越有利。但贵司在没有征求代理律师专业意见的基础上，自行决定不上诉，并单方解除委托合同的行为，对我所极为不公平，已构成违约。鉴于此，依据贵我双方《委托代理合同》第五条第(三)款的约定，贵司须支付我所律师费人民币87万元整【贵司委托我所代理追收债权的金额约为人民币2900万元(本金、利息及逾期履行的双倍利息，实际数额以判决书确定内容为准)】，请在收到本函后五日内支付。特此通知。2014年5月25日。”原审庭审笔录及原审判决书第14页第13行--第15行“其主张按《委托代理协议》第五条第(三)项约定的标准计付律师费，未超过有关律师标准的规定，本院予以采纳。”3.燕塘公司放弃重审判决之上诉权是否构成违约及由此解除委托代理协议理由是否正当，是判决燕塘公司是否承担违约责任的前提条件--放弃上诉权，不仅充分征询采纳了法盛律师事务所的合理化建议，而且亦是迫于广东省高级人民法院之生效民事判决，是重审判决之上诉审不可逾越的法律障碍之客观形势所为。因此，放弃上诉权解除委托代理协议乃合同双方当事人合意之结果。客观事实证明，放弃上诉权不仅没有损害法盛律师事务所的任何权益，而且还节省了司法资源与减省了法盛律师事务所的工作量。况且，原审法院业已认定燕塘公司放弃重审判决之上诉权与解除委托代理合同的理由正当。详见原审判决书第14页第2行--第7行。（三）原审判决有悖案涉合同之约定。案涉《风险代理收费协议》约定的律师费支付条件根本没有成就--“参与执行分配之诉求被依法驳回”。1.原审法院的错误在于没有区分案涉委托代理协议系风险代理收费方式。从案涉《委托代理协议》第二条第(一)、(二)项约定“甲方按每宗案实际执行回款到账额的20％向乙方支付代理费，在每笔款项到达甲方账户之日起15个工作日内支付；若收回非货币资产，则按该非货币资产评估价的80％为基准，按前款约定支付”可知，案涉的《委托代理协议》属于粤价(2006]298号《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定之风险代理收费协议，而非计件收费、按标的额比例收费、计时收费之常规收费代理协议。《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十一条“风险代理收费是指律师事务所在接受委托时，只收取基础费用，其余服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定，达到约定条件的，按约定支付费用；不能实现约定的，不再支付任何费用。实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”因此，原审法院的错误在于没有区分案涉《委托代理协议》系风险代理收费方式。2.案涉风险代理收费协议约定的律师费支付条件根本没有成就-“参与执行分配之诉求被法院依法驳回”。案涉《委托代理协议》约定的委托代理事项是“就(2011)穗天法执字第2729号执行案件与(2011)穗中法执字第931号执行案件，申请参与燕塘公司食品大楼拍卖款项的执行分配”，而非传统意义上的诉讼代理。因为委托人之申请参与执行分配的债权已经得到生效判决的支持。因此，案涉委托代理的事项与传统的诉讼代理，有着本质的区别。原审法院错误在于将案涉《委托代理协议》约定的申请参与执行分配之代理事项，等同于传统意义的诉讼代理。参与执行分配成功与否，是支付案涉委托代理协议项下风险代理律师费之前提条件。在执行分配申请没有法院支持的情形下，燕塘公司没有支付律师费的合同义务。因为案涉委托代理协议第二条第(一)、(二)项约定“甲方按每宗案实际执行回款到账额的20％向乙方支付代理费，在每笔款项到达甲方账户之日起15个工作日内支付；若收回非货币资产，则按该非货币资产评估价的80％为基准，按前款约定支付”。（四）原审法院适用法律错误。案涉风险收费代理协议书约定的风险收费方式，恰恰是合同法第405条规定之“当事人另有约定的，按照其约定”的例外情形。《合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。由合同法第405条规定可知，适用该法条判决支付报酬的二类情形(受托人完成委托事务的、因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的)，必须同时具备一个前提条件，那就是当事人就报酬支付问题，没有另行约定，否则，就必须按当事人的约定处理。具体至本案而言，案涉委托代理协议约定的律师风险收费代理，恰恰是合同法第405条“当事人另有约定的，按照其约定”的例外情形。因为案涉委托代理协议乃风险收费代理方式，而非律师管理部门规定的“计件收费、按标的额比例收费、计时收费”代理方式。依照案涉风险委托代理协议的约定，在受托人没有完成委托事务的前提下，受托人无权主张约定之律师费。更何况法盛律师事务所也没有完成委托代理事务。因此，原审法院在认定燕塘公司基于生效法律文书的既判力，放弃重审判决上诉权之解除委托代理协议，理由正当的前提下，判决燕塘公司按案涉协议的违约条款，支付巨额律师费，是错误的。原审判决不仅判决理由与结果自相矛盾，而且亦有悖案涉合同之约定，更有悖于合同法第405条“当事人另有约定的，按照其约定”之规定。（五）放弃重审判决之上诉权及解除委托代理协议，乃合同双方当事人合意之果。且客观事实证明，并没有损害法盛律师事务所的任何权益。1.放弃上诉权解除委托代理协议，乃征询、采纳法盛律师事务所专业法律意见之结果。依据常理可知，燕塘公司就重审判决是否上诉的问题，必然会咨询法盛律师事务所之专业法律意见。事实上重审之上诉审的结果，的确与法盛律师事务所及燕塘公司所预测，基于高院生效判决【(2013)粤高法民二终字第6、7、8号生效民事判决】之法律障碍的原因，根本没有胜诉的可能。所以，燕塘公司是在征询采纳法盛律师事务所放弃上诉之专业法律意见的情况下，被迫放弃重审判决之上诉权。由此可见，放弃上诉权解除委托代理协议乃双方当事人合意之结果。而绝非法盛律师事务所所诉称“单方解除《委托代理协议》。”2.广东省高级人民法院(2013)粤高法民二终字第6、7、8号生效民事判决，乃燕塘公司重审判决之上诉审不可逾越的法律障碍。广州农商行天河支行的重审上诉结果“驳回上诉维持原判”【(2013)粤高法民一终字第120号】，充分证明放弃重审判决之上诉，是正确的。鉴于对广州市中级人民法院于2011年9月7日作出的《关于对被执行人广东省燕塘企业总公司执行案的财产分配方案》，(【2008】穗中法执字第1729号)有异议，五位参与分配申请人、(广州农村商业银行股份有限公司天河支行、广东燕塘物业管理有限公司、中国建设银行股份有限公司广州东山支行、中国东方资产管理公司广州办事处、中国民生银行股份有限公司广州分行)均依法就执行广州中院作出的财产分配方案提出异议。鉴于申请执行人中国农业银行股份有限公司广州东城支行在法定期限内，就五位参与分配申请人的上述异议提出反对意见。据此，上述五位财产分配方案异议人，均分别依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五、二十六条之规定，以提出反对意见的债权人中国农业银行股份有限公司广州东城支行及被执行人广东省燕塘企业总公司为被告，向广州市中级人民法院提起执行分配方案异议之诉。广州市中级人民法院审理后，作出(2012)穗中法民二初字第3号、(2012)穗中法民二初字第4号、(2012)穗中法民二初字第7号、(2012)穗中法民二初字第8号、(2012)穗中法民二初字第10号民事判决，分别判决驳回五位参与分配申请人的诉讼请求：“五位参与分配申请人(广州农村商业银行股份有限公司天河支行、广东燕塘物业管理有限公司、中国建设银行股份有限公司广州东山支行、中国东方资产管理公司广州办事处、中国民生银行股份有限公司广州分行、)分别向广东省高级人民法院提起上诉。对于建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行的上诉；广东省高级人民法院于2013年4月12日作出(20l3)粤高法民二终字第6、7、8号民事判决：对于燕塘总公司的经营状态，广东省工商行政管理局2012年3月14日出具的《企业机读档案登记资料》显示，燕塘总公司目前状态为登记成立，该登记行为具有公示效力，故建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行关于燕塘总公司自述已歇业的抗辩理由不能推翻该公示登记的效力；且建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行提交了2011年5月09日在广州市房地产档案馆的查册资料，资料显示燕塘总公司名下的9处房地产均处于司法查封状态，建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行也没有证据证明燕塘总公司尚有多少债权债务未处理，故建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行认为燕塘总公司处于歇业状态且其财产不足以清偿全部债务，依据不足。因此，案涉燕塘总公司的财产分配不符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条关于‘被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿’的规定。综上所述，建行东山支行、东方资产管理公司、民生银行广州分行关于燕塘总公司已歇业且无其他可供执行的财产的主张不能成立，本院予以驳回。”对于广州农村商业银行股份有限公司天河支行与本案上诉人(广东燕塘物业管理有限公司)的上诉，广东省高级人民法院于20l2年11月30日分别作出(2012)粤高法民一终字第124号民事裁定与(2012)粤高法民一终字第125号民事裁定，裁定撤销原审判决发回重审。经重审，对于本案燕塘公司、广州农村商业银行股份有限公司天河支行所提执行分配方案异议之诉，原审法院广州市中级人民法院依据广东省高级人民法院2013年4月12日作出的(2013)粤高法民二终字第6、7、8号已生效民事判决之认定“被执行人燕塘公司已歇业且无其他可供执行的财产的主张不能成立”，于2013年10月9日作出(2013)穗中法民二重字第6、7号民事判决，判决驳回燕塘公司、广州农村商业银行股份有限公司天河支行的诉讼请求。上诉期内，燕塘公司没有提起上诉。上诉期内，上述判决当事人广州农村商业银行股份有限公司天河支行对广州市中级人民法院(2013)穗中法民二重字第7号民事判决上诉。广东省高级人民法院于2014年8月05日作出了(2013)粤高法民一终字第120号民事判决“驳回上诉，维持原判”。由此可见，即使燕塘公司重审判决之后提起上诉，也不过是多走一步诉讼程序，浪费司法资源而已，并不会对实体权益产生任何影响。且客观事实证明，上诉权的放弃，并没有损害法盛律师事务所的合法权益。因此，法盛律师事务所称：“在原告的努力下，无论是事实方面，还是证据方面，对被告越来越有利……但贵司在没有征求代理律师专业意见的基础上，自行决定不上诉，并单方解除委托合同的行为，对我所极为不公平，已构成违约”之诉称，纯属主观臆断，根本没有事实依据。综上所述，燕塘公司请求二审法院判令：l.撤销原审判决，并驳回法盛律师事务所的全部诉讼请求。2.案件的诉讼费用均由法盛律师事务所承担。法盛律师事务所答辩称同意原审判决，请求二审法院驳回燕塘公司的上诉请求，并认为：（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.原审法院认定：燕塘公司与法盛律师事务所签订的《委托代理协议》是双方真实意思表示，合法有效，应当恪守履行；燕塘公司于2013年11月22日向法盛律师事务所发出的《通知》，应视为燕塘公司通知法盛律师事务所解除《委托代理协议》；燕塘公司解除《委托代理协议》的理由正当，但该理由不可归责于法盛律师事务所，法盛律师事务所有权主张燕塘公司支付律师费；燕塘公司履行《委托代理协议》并无不当。2.原审法院基于对本案事实的正确认定，正确适用了相关法律。燕塘公司解除《委托代理协议》的理由，不可归责于法盛律师事务所。依据《合同法》第405条之规定“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”，因此法盛律师事务所主张按《委托代理协议》第五条第(三)项约定的标准支付律师费。（二）燕塘公司解除《委托代理协议》，是其单方行为，并非其所称是“双方合意”。1.燕塘公司不上诉的原因。案件在广州市中级人民法院重审一审判决作出后，法盛律师事务所作为代理人，在签收判决书后的第二天，就告知燕塘公司注意上诉期，如要上诉请立即知会代理人准备上诉材料。但在上诉期内，燕塘公司告知法盛律师事务所，称公司经研究决定不上诉了，理由是因为该案中债权人(也是唯一获得拍卖款)是农业银行，而农垦集团目前仍拖欠农业银行近l0亿元的借款，且农垦集团正在跟农业银行谈债务重组事宜，如果案件上诉，将会影响重组进程，并可能损害农业银行的利益，所以农业银行要求农垦集团不要上诉，因此燕塘公司最终决定不上诉。燕塘公司不上诉的原因，在于其自身，并非如其主张的，是在征询、采纳了法盛律师事务所专业法律意见的基础上作出。2.燕塘公司决定不上诉，而法盛律师事务所要求其出具不上诉的书面证明，是行业规范的需要。依据案件归档的要求，委托人决定不上诉须出具书面说明给代理人。这也是防止事后委托人将案件未上诉的法律后果归结于代理人，也是规避将来可能出现执业风险的行业操作规范。法盛律师事务所发《函》要求燕塘公司出具书面的文件，仅仅是要求其出具不上诉的说明，而并无解除《委托代理合同》的意思表示。燕塘公司收到该《函》后，称事情简单，就烦劳法盛律师事务所代书有关《通知》。法盛律师事务所代书了第一份《通知》后，通过电子邮件的方式发送给了燕塘公司，燕塘公司进行了部分修改，法盛律师事务所依据燕塘公司的修改意见，将修改后的第二份《通知》仍通过电子邮件的方式发送给了燕塘公司。第二份《通知》的内容，经燕塘公司确认无误(是其真实意思表示)后，加盖燕塘公司公章交给了法盛律师事务所。3.就法盛律师事务所代理燕塘公司的执行案件，以及法盛律师事务所代理农商银行同类案件来看，作为代理人的法盛律师事务所，不可能建议燕塘公司不提起上诉。法盛律师事务所代理燕塘公司的该执行案，与代理农商银行的同类案件，在广州市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审和广州是中级人民法院重审时，都是并案审理的。法盛律师事务所代理农商银行的同类案件，在上诉期内进行了上诉，没有理由在代理燕塘公司的执行案中，就单独建议其不上诉。（三）法盛律师事务所同意作为案件委托人的燕塘公司，放弃案件上诉权，这并不等同于法盛律师事务所同意其单方解除《委托代理协议》。燕塘公司经研究，作出不上诉的决定后，法盛律师事务所基于案件归档及风险防范的需要，要求燕塘公司出具不上诉的书面证明给法盛律师事务所，合情合理合法。但这并非是希望解除《委托代理协议》的意思表示，也并非是同意燕塘公司单方解除《委托代理协议》的意思表示。（四）燕塘公司单方解除《委托代理协议》，损害了法盛律师事务所利益，构成违约。法盛律师事务所依据《委托代理协议》第五条第(三)的约定，要求燕塘公司承担违约责任，合理合法。双方签订《委托代理协议》时，就已经考虑到案件的复杂性、处置过程的长期性和处置手段的多样性等特点，才约定如委托人(本案法盛律师事务所)单方解除合同，将按案件标的额的3％支付违约金的条款。而事实上，法盛律师事务所代理燕塘公司的两单执行案【(2011)穗天法执字第2729号、(2011)穗中法执字第931号】，历经参与分配、一审、二审、重审一审等阶段，耗时3年之久。法盛律师事务所在代理案件的3年多时间里，做了大量的工作。燕塘公司的单方解约，无视法盛律师事务所多年来工作的努力和成效，也违反了双方《委托代理协议》的约定，构成违约，须按《委托代理协议》的约定承担违约责任。（五）关于燕塘公司提到的广东省高级人民法院的几份生效判决。我国采取的是个案主义，非判例法。每个法官、每个合议庭对案件都有自己独立的看法和法律适用，即使有同类案件被法院驳回请求，也不代表其他案件也会被驳回。燕塘公司的案件如果上诉，不代表一定会被驳回，但燕塘公司单方解除《委托代理合同》，就彻底剥夺了法盛律师事务所基于代理行为而可能获得的正当利益。本院
经审理查明：原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，燕塘公司与法盛律师事务所签订的《委托代理协议》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效。燕塘公司作为委托方，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条中“委托人或受托人可以随时解除委托合同。”的规定，依法享有单方解除涉案合同的权利，其于2013年11月22日向法盛律师事务所发出的《通知》，明确提出了终止双方之间委托代理关系的意思表示，涉案合同自此发生解除的效力。根据合同约定，法盛律师事务所的代理事项为基于燕塘公司与广东省燕塘企业总公司之间的借款合同纠纷执行两案【（2011）穗天法执字第2729号、（2011）穗中法执字第931号】，参与广东省燕塘企业总公司食品大楼的分配事宜。经审查，燕塘公司于2011年12月21日向本院提起执行分配方案异议之诉后，经本院一审、广东省高级人民法院发回重审、本院重审后，以（2013）穗中法民二重字第6号民事判决书判决驳回了燕塘公司的诉讼请求。同时，基于与该执行异议之诉相同事实的同类型案件在上诉后经广东省高级人民法院审理后，亦作出驳回上诉，维持原判的终审判决。可见，燕塘公司出于对涉案执行异议之诉的判决结果的预期，决定不上诉并解除合同，理由正当。合同中“甲方无正当理由单方解除合约，支付案件标的额3%的违约金”的约定系违约责任条款而非律师费计付条款，且因燕塘公司提出的单方解约事由正当故其适用条件尚未成就，法盛律师事务所以燕塘公司单方解除合同构成违约为由，要求适用上述条款处理律师费问题，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对此处理失当，本院予以纠正。然，法盛律师事务所已实际参与涉案执行异议之诉的全过程，其可依《中华人民共和国合同法》第四百零五条“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事项不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”之规定，另寻途径解决相关报酬事宜。综上，审查原审判决认定事实基本清楚、但适用法律及处理处理不当，本院予以改判。上诉人燕塘公司上诉理由成立，本院予以接纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4250号民事判决;二、驳回被上诉人广东法盛律师事务所的诉讼请求。
一、二审受理费各为12500元，均由被上诉人广东法盛律师事务所负担。本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 徐 艳
审判员 张纯金
二〇一六年二月二十五日
书记员 郑志豪王振华 微信公众号“”