辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终732号上诉人(原审被告):徐新官。
委托代理人：刘美清。被上诉人(原审原告):李兆麟。原审原告李兆麟与原审被告徐新官保管合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年12月29日作出（2015）普民初字第6047号民事判决，徐新官不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐新官及其委托代理人刘美清与被上诉人李兆麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李兆麟一审诉称：2015年8月29日至9月10日原告将桃子放入被告恒温库中，9月25日出库时发现桃子变质，原告取出608筐桃子分别卖给四人，其中卖给张万本153筐共3,700元。另外被告卖60筐（钱没给原告），恒温库还剩176筐变质桃子没卖。因608筐桃子变质，损失38,004元，误工费3,000元、车费1,500元，减除应支付被告的保管费6,752元，被告应赔偿原告35,752元。
被告徐新官一审辩称：卖桃子的事实认可，价格不清楚，桃子是变软不是变质，由于原告用保鲜膜把桃子全封闭，才使桃子变软，被告提示过原告，通常应该让桃子半裸露，所以桃子变质的损失与被告无关。原告欠保管费为12,660元。一审法院审理查明：原、被告口头约定，2015年9月初原告将844筐桃子放入被告恒温库中保存。因保鲜膜封闭原因，致使桃子变软，2015年9月25日至2015年11月10日间，原告共取出桃子608筐分别卖给陶士军、黎明、刘强、张万本四人，其中包括被告认可的变质桃子100筐，另有176筐变质桃子尚在被告处。另查，被告替原告卖37筐黄金桃（未变质），每筐50元，共1850元。被告卖给张万本10筐（已变质）共100元，货款未给付原告。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告口头约定原告将自己所有的桃子放在被告的恒温库中保管，双方的保管合同关系成立并合法有效。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。本案因被告保管不善，致使部分桃子变质，给原告造成损失，被告应承担相应赔偿责任。关于变质桃子的筐数，原告认为608筐桃子均变质，被告认为部分只是变软，认可原告卖给张万本100筐、被告卖给张万本10筐及库存176筐是变质的，合计286筐。原告发现桃子变软后已经将部分桃子出售，并未造成损失，且原告无证据证明608筐桃子均变质，根据被告自认，一审法院认定变质桃子286筐。关于每筐桃子的斤数，原告主张每筐43斤，被告认为每筐38斤，原告没有证据证明桃子为43斤，因此桃子每筐为38斤。关于桃子的价格，原告认为桃子1.9元/斤，被告认为1元/斤，证人张万本陈述桃子价格为1.5元/斤，原、被告均无证据证明每斤桃子价格，张万本的陈述较为客观，且接近当地市场的平均价格，因此认定本案的桃子价格1.5元/斤。所以，原告损失：原告卖给张万本的损失=5,700元（100筐×38斤/筐×1.5元/斤）-原告卖给张万本已取得的货款2,432元（100筐×38斤/筐×0.64元/斤）=3,268元，加（176筐+10筐）×38斤/筐×1.5元/斤=10,602元，再加上被告替原告卖黄金桃1,850元，被告应给付原告3,268+10,602+1,850=15,720元。关于保管费，被告认为是844筐×15元/筐=12,660元，原告认可保管费844筐×8元/筐=6,752元，被告没有证据证明保管费为12,660元，且原告认可6,752元，因此保管费为6,752元，扣除286筐变质桃子保管费286筐×8元/筐=2,288元，原告应给付被告保管费4,464元。关于原告的误工费3,000元、车费1,500元，因原告没有证据证明，被告亦不认可，因此不予支持。被告应给付原告15,720元-4,464元=11,256元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十六条、第三百六十七条、第三百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告徐新官自判决发生法律效力之日起十日内给付原告李兆麟11,256元；
二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费690元，减半收取345元，由原告承担104元，由被告承担241元。徐新官上诉的理由及请求是：1、被上诉人实际入库筐数是1,125筐，故原审保管费计算有误；2、被上诉人尚欠上诉人107个筐未还，折合价款为2,675元，应予抵扣；3、桃子在自发气调环境下只适合20-30天的储存，被上诉人的桃子存放时间过久，变质的责任在于被上诉人。故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。李兆麟二审答辩称：不同意上诉人的上诉请求，认为：1、上诉人没有证据证明我还有308筐寒露蜜桃子放入上诉人库内，844筐的数是上诉人在原审询问笔录中自认的数；2、被上诉人还有176筐变质桃子未出库，不可能欠上诉人107个筐；3、被上诉人9月25日出库桃子时就发现桃子变软了，当时才存放不到20天，所以桃子变软的责任在于上诉人。本院
经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，依据《最高人民法院法院适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，上诉人的前两项上诉主张因其在一审未提出反诉，属于其在二审中增加的反诉请求，现双方无法调解解决，故本院对此不予审理，上诉人应另行起诉。双方在二审中争议的焦点问题是桃子变质的责任在谁？上诉人在二审提交了两份新证据：一是上诉人自行制作的记录案涉桃子的出入库情况的账本，拟证明桃子在库内存放期过长导致变质，责任在于被上诉人。被上诉人认为记录内容与实际出入库事实不符，不予认可。
本院认为，账本是上诉人自行制作的，没有经被上诉人签字确认，故对其真实性无法确定，不予采信；二是《桃贮藏技术规程》，拟证明在自发气调（上诉人库内环境）环境下，桃子适宜中期贮藏，贮藏期限为20-30元，被上诉人的桃子在库时间过长是导致变质的原因。被上诉人认为该份规程没有出具部门的印章，上诉人也从未向被上诉人出示过，故不予认可。本院认同被上诉人的质证意见，认为被上诉人在9月25日（入库30天内）第一次出库时就发现桃子变软，桃子变软的责任理应在于上诉人。
上诉人还抗辩称桃子入库时就有质量问题，但上诉人未能提供任何证据加以证明，且被上诉人不予认可，故上诉人的此项抗辩意见不能成立。另，上诉人还无据证明其作为保管方曾向被上诉人告知过桃子在上诉人库内的正常贮藏期为20-30天，上诉人未尽到告知义务，应承担不利的后果。故原审判决认定桃子变质的责任在上诉人，上诉人应向被上诉人赔偿11,256元并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉无理，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费690元（上诉人已预交），由徐新官负担。本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一六年二月二十五日
书记员 李 波 来源：