广东省清远市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）清中法民一终字第661号
上诉人（原审被告）：刘文忠，男，住英德市，。
上诉人（原审被告）：曾文修，男，住英德市。。上述被上诉人共同
委托代理人：陈邦培，男，住英德市。
被
上诉人（原审原告）：刘井凤，女，住英德市。。
委托代理人：刘文静，广东远大永恒律师事务所律师。
上诉人刘文忠、曾文修因与被上诉人刘井凤侵权责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法西民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认为：刘井凤接受刘文忠、曾文修指派进行工作，发生本案事故时，刘文忠、曾文修经营的英德市西牛镇高道竹料加工厂尚未进行工商登记，并不具备《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位主体资格，因此，双方之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。高道竹料加工厂由刘文忠、曾文修二人共同经营，因此对于刘井凤遭受的损失，刘文忠、曾文修应承担连带赔偿责任。对于刘井凤请求的残疾赔偿金，根据其伤残等级、按照农村居民人均纯收入标准12245.6元/年计算为48982.4元（12245.6元/年×20年×伤残系数20%）。对于刘井凤请求的误工费，根据刘井凤误工天数、工作性质，可按木材加工行业标准28638元/年计算。刘井凤住院87天，加上医嘱休息3个月，应计算误工天数为177天。因此误工费为14080.35元（28638元/年÷360天/年×177天）。对于刘井凤请求的护理费，其未能提供证据证明护理人的收入情况，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，刘井凤要求按100元/天计算，未超出标准，故护理费为8700元（100元/天×87天），扣除刘文忠、曾文修已经赔偿的6000元，仍需赔偿2700元。对于刘井凤请求的伤残鉴定费840元，因本案事故受伤需进行评残以确定其损失，该费用的发生与本案存在因果关系，故该项请求符合法律规定，予以支持。对于刘井凤请求的被扶养人生活费，因其父母均已满75周岁，所以均计算5年，刘井凤要求按7名扶养义务人计算，不违背法律规定，予以准许，二人被扶养人生活费为2869.49元（10043.2元/年×5年×2人÷7×0.2）。对于刘井凤请求的精神损害抚慰金10000元，刘井凤经鉴定为九级伤残，遭受精神损害，其请求赔偿精神损害抚慰金符合法律的规定，故酌情认定。根据刘井凤的诉讼请求，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，刘井凤在本次事故中的损失为：1、营养费1000元；2、住院伙食费补助费12180元；3、交通费1000元；4、残疾赔偿金48982.4元；5、被扶养人生活费2869.49元；6、鉴定费840元；7、精神损害抚慰金10000元；8、误工费为14080.35元；9、护理费2700元；10、后续治疗费3000元。以上1-10项合计共96652.24元，应由被告刘文忠、曾文修承担赔偿责任。据此，原审法院于2015年9月29日作出如下判决：
一、刘文忠、曾文修连带赔偿刘井凤96652.24元，限于本判决发生法律效力之日起10日内付清；
二、驳回原告刘井凤的其他诉讼请求。本案受理费1214.34元，由被告刘文忠、曾文修负担。
本院认为：本案争议的焦点是：本案是否可以适用工伤保险待遇处理的问题。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……。”的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害应由该单位按工伤保险待遇赔偿。本案事故发生时，上诉人以英德市西牛镇高道竹料加工厂名义对外进行经营活动，且该厂已于事故发生后不久即经工商登记成立。此外，被上诉人在庭审中亦自认“长期在该厂工作，接到厂方上班通知后必须要去上班”。上述事实可以证明上诉人经营的英德市西牛镇高道竹料加工厂虽未经工商登记，尚未领取营业执照，但事实上已经正式进行生产经营，工人工作较为长期固定，具有一定的生产管理制度。上诉人经营的英德市西牛镇高道竹料加工厂与被上诉人形成事实劳动关系。英德市西牛镇高道竹料加工厂未经工商登记雇请工人进行工作构成非法用工主体。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”的规定，本案应当按照劳动争议程序处理，劳动争议仲裁是劳动争议发生后当事人提起诉讼必经前置程序，被上诉人应遵从劳动争议案件仲裁前置原则向当地劳动保障部门申请处理，本案不宜由法院直接审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，
裁定如下：
一、撤销广东省英德市人民法院（2015）清英法西民初字第112号民事判决。
二、驳回被上诉人刘井凤的起诉。二审案件受理费无需交纳，上诉人刘文忠、曾文修已预交的二审案件受理费由本院予以退回。本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 张廷青
代理
审判员 刘永戈
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 李慧玲附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。