山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁17刑终20号原公诉机关山东省东明县人民检察院。上诉人（原审被告人）周某甲，农民。因犯故意伤害罪，于2013年5月23日被东明县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月5日被抓获，同月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押看守所。辩护人曹培华，山东天清律师事务所律师。山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人周某甲犯寻衅滋事罪一案，于
二〇一五年十二月四日作出（2015）东刑一初字第143号刑事判决。
被告人周某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周某甲，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年5月5日，被告人周某甲在东明县武胜桥镇花屯村，见本村周某己家为孩子祝九，将其夏利轿车停放在周某己家胡同内堵住了出路，步行出胡同回自己家中。15时许，邻居催促其挪车，被告人周某甲持斧头到周某己家胡同处，与周某己发生争执，继而将周某戊、周某己头部砍伤，并将周某庚手指咬伤。经鉴定，周某戊的损伤程度系轻伤一级，周某己、周某庚的损伤程度系轻微伤。原审判决认定的上述事实，有被害人周某戊、周某己、周某庚供述，证人周某乙、周某丙、周某丁证言，现场勘验、检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书、物证鉴定意见书，书证户籍证明、东明县人民法院刑事判决书等，被告人周某甲供述和辩解等相关证据材料予以证实。原审法院认为，被告人周某甲因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。
公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被害人周某戊要求对被告人周某甲依法从重处罚的意见，根据庭审查明的事实证实被告人周某甲曾因故意伤害罪被判处刑罚，具有前科情节，且此次又持械将他人砍伤，属暴力型犯罪，且没有赔偿被害人损失，未取得被害人谅解，故对被害人要求从重处罚的意见，本院将在裁量刑罚时予以考虑。被害人周某戊的代理人认为，被告人周某甲属累犯的意见，经庭审查明，被告人周某甲2013年5月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚，所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。故对其代理意见本院不予采纳。被害人周某戊的代理人认为，应追加被告人周某甲犯危险驾驶罪的意见，合议庭认为公诉机关未对此罪名及事实进行起诉，本院不能就超出公诉机关指控的犯罪事实及罪名进行审理，故其理由本院不予采纳。
被告人周某甲的辩护人认为，公诉机关指控被告人周某甲犯寻衅滋事罪，罪名不能成立，应当以故意伤害罪定罪处罚的意见，根据庭审查明的事实，被告人周某甲明知其停车行为阻碍他人通行，借故挑起事端，引发矛盾，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施《刑法》第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，故其辩护理由不能成立，本院不予采纳。被告人周某甲的辩护人认为，被告人周某甲具有自首情节的意见，结合庭审查明被告人周某甲到案情况、东明县公安局抓获经过印证了被告人周某甲系抓捕到案，不符合自首的构成要件，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。
被告人周某甲辩称寻衅滋事不是由其引起的，是被害人先动的手，自己系正当防卫的理由与庭审查明事实不符，其意见本院不予采纳。根据被告人周某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，以被告人周某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。
被告人周某甲不服，以“其犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，应定性为故意伤害罪；受害人先对其殴打，其属于正当防卫；一审量刑过重，其愿意对被害人进行赔偿”为主要理由提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当以故意伤害罪对被告人周某甲定罪处罚；2、被告人周某甲到案后如实供述，当庭自愿认罪，具有坦白情节，一审法院在量刑时未予考虑；3、被告人周某甲愿意赔偿受害人经济损失，应酌情对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人周某甲提出“其犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，应定性为故意伤害罪”的上诉理由及其辩护人提出“一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当以故意伤害罪对被告人周某甲定罪处罚”的辩护意见。经查，被害人周某己家为孩子祝九期间，上诉人周某甲将其轿车停放在周某己家胡同内，阻碍他人通行，并借故挑起事端，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣的情形，上诉人周某甲的行为构成寻衅滋事罪，上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周某甲提出“一审量刑过重，其愿意对被害人进行赔偿”的上诉理由及其辩护人提出“被告人周某甲愿意赔偿受害人经济损失，应酌情对其从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人周某甲虽愿意对被害人进行赔偿，但被害人拒不接受其赔偿请求，周某甲亦未实际赔偿，一审法院量刑并无不当，此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周某甲的辩护人提出“被告人周某甲到案后如实供述，当庭自愿认罪，具有坦白情节，一审法院在量刑时未予考虑”的辩护意见。经查，上诉人周某甲不符合坦白的条件，一审法院在量刑时已综合考虑其认罪态度等，对其作出适当量刑。上诉人周某甲关于受害人先对其殴打，其属于正当防卫的上诉理由与本案事实不符，不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理
审判员 王令己
代理
审判员 单 硕
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 王 君 更多数据：搜索“”来源：