浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第3108号
上诉人（原审原告）：黄建忠，男，1969年9月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：曾永成、马骁，浙江天目源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵红亮，男，1973年1月18日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人（特别授权代理）：沈志坤、陈旭琰，浙江泽大律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：徐鑫，男，1974年1月16日出生，汉族，住浙江省临安市。
被
上诉人（原审被告）：杭州临安贝特电子有限公司，住所地浙江省临安市太湖源镇杨桥村杨桥头318号。
法定代表人：徐鑫，执行董事兼总经理。
上诉人黄建忠、赵红亮为与被上诉人徐鑫、杭州临安贝特电子有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月9日，原告与三被告签订《借款合同》1份，约定：被告徐鑫向原告黄建忠借款3000000元，借款期限自2012年8月9日至2012年11月7日，借款利率为月利率3%，按月支付利息，借期届满之日一次还本付息，被告贝特公司、赵红亮对该笔借款提供连带清偿责任的担保，担保期限自借期届满之日起两年，保证范围包括借款本息、律师费等，如原告与被告徐鑫延长借款期限，三方不再另行签订协议，视为担保人同意延期，并愿意承担连带清偿责任，保证期限自延长的履行期限届满之日起两年。合同签订后，原告以如下方式交付借款：2012年8月10日，交付徐鑫银行本票1份，金额为1000000元；2012年8月14日，由叶云海代原告开具本票1份，金额为2000000元，并交由徐鑫。2012年11月29日，叶云海向徐鑫转账2000000元。2012年11月30日，黄建忠向王小英汇款1000000元，当日王小英向徐鑫转账1000000元。2012年12月7日，徐鑫分别向叶云海、黄建忠转账2000000元、1000000元。另查：1、黄建忠称已收到赵红亮指示他人于2014年9月28日交付的款项200000元，但赵红亮对此予以否认；2、在庭审中，徐鑫称其确系于2012年11月29日向叶云海借款2000000元。原审法院认为：对徐鑫向黄建忠借款3000000元并由贝特公司、赵红亮担保的事实，各方均无异议，本院予以确认。关于本案借款是否已清偿的问题。徐鑫辩称其已在2012年12月7日，通过分别向叶云海、黄建忠转账2000000元、1000000元的方式，清偿了本案借款。黄建忠则反驳称前述两笔转账款项系用于归还另两笔借款（即徐鑫于2012年11月29日向叶云海的借款2000000元及2012年11月30日向黄建忠的借款1000000元），而非本案借款。原审法院认为，首先，对徐鑫于2012年11月29日向叶云海借款2000000元的事实，有徐鑫的自认、叶云海的陈述及原告提供的转账凭证为凭，应予确认。换言之，双方的争议焦点在于，徐鑫于2012年12月7日转账给叶云海的2000000元是归还本案的借款还是叶云海的借款。依照合同相对性，债务人应向债权人履行债务，债务人向第三人履行债务，应经过债权人同意。根据前述转账事实，徐鑫的转账对象是叶云海，按理还款对象即为叶云海。如系用于归还本案借款，应经过债权人黄建忠、叶云海的同意，但两人均予以否认。因此，对徐鑫的该项抗辩意见，原审法院院不予采纳。其次，对于徐鑫于2012年12月7日归还黄建忠1000000元的事实，有赵红亮提供的转账凭证为凭，原审法院予以确认。黄建忠主张该笔还款系用于归还其他借款，其应进行相应举证。黄建忠虽提供了由徐鑫出具的承诺书、对账单、确认书，但前述证据所反映事实与徐鑫在本案审理过程中的陈述前后不一、多次变化，不排除徐鑫对担保人存有主观上加重或减轻责任的故意，故对前述证据，原审法院不予认定。因此，仅凭目前黄建忠提供的证据，只能证明在2012年11月30日黄建忠转账给王小英1000000元，王小英转账给徐鑫1000000元的事实。但据此并不能排除被告所主张的王小英向黄建忠借款、徐鑫向王小英借款的可能性，也就不能证明当日徐鑫向黄建忠借款1000000元的事实，从而承担相应的举证不利后果。退一步说，即便王小英的陈述属实，结合前述转账事实，徐鑫确于2012年11月30日向黄建忠借款1000000元。但根据债务清偿顺序，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。事实上，本案借款已在前述借款发生前即已到期（2012年11月7日），前述还款发生在2012年12月7日，理应优先抵充已到期的债务。因此，对徐鑫的该项抗辩意见，原审法院予以采纳。综上，对徐鑫于2012年12月7日还款1000000元的事实，原审法院予以确认。徐鑫借款后，应按约定的期限还款付息，其未按约全部履行的，已构成违约。故黄建忠有权要求徐鑫归还尚欠借款并支付相应的利息。对于利息，原告诉请利息按年利率24.6%计算，已超出年利率24%，应予调整。对利息的起算时间，原告主张本案的两笔借款利息统一以发生在后的借款时间为准，即2012年8月14日，对被告有利，原审法院予以准许。鉴于徐鑫于2012年12月7日还款时，已发生利息226000元（按年利率24%计算），扣除该部分利息，尚应抵偿本金774000元。因此，截止2012年12月7日，徐鑫尚欠黄建忠借款本金2226000元。对于原告主张的律师费，其未提供相应的支付凭证，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。贝特公司、赵红亮为本案借款提供连带责任保证，应按约对本案债务承担连带清偿责任，另依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。此外，黄建忠虽陈述称其已于2014年9月28日收到赵红亮委托第三人支付的200000元利息，但经本院再三询问，赵红亮仍予以否认，且原告也未提供相应举证。因此，对黄建忠的该项陈述事实，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年10月10日作出如下判决：
一、被告徐鑫应于本判决生效之日起十日内返还原告黄建忠借款本金2226000元，并支付相应利息（以本金2226000元为基数，自2012年12月8日起按年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）。
二、被告杭州临安贝特电子有限公司、赵红亮对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告黄建忠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42792元，由原告黄建忠负担12304元，由被告徐鑫、杭州临安贝特电子有限公司、赵红亮共同负担30488元。宣判后，黄建忠、赵红亮不服原审判决，向本院提起上诉。黄建忠上诉称：其在一审出举的徐鑫的承诺书、对账单、确认书系当事人真实意思表示，应当认定为有效。根据这些书证及王小英的询问笔录，黄建忠于2012年11月30日通过王小英转账给徐鑫的100万元系徐鑫向黄建忠的借款，而且对2012年12月7日徐鑫转账给黄建忠的100万元双方约定系用于归还该100万元借款，而非归还案涉借款，一审相关事实认定错误。退一步讲，即使适用债务清偿顺序，案涉借款和11月30日的借款在2012年12月7日均已到期，应当优先清偿无担保的债务即11月30日的借款。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。针对黄建忠的上诉，被上诉人赵红亮答辩称：黄建忠的上诉理由与事实不符，一审法院对该100万元的来龙去脉及相关证据都作了充分的认定，认定该100万元是用于归还案涉借款完全正确。针对黄建忠的上诉，被上诉人徐鑫同意赵红亮的答辩意见。赵红亮上诉称：1.300万元借款黄建忠并未足额交付给徐鑫，对2012年8月14日由叶云海开具的本票200万元交由徐鑫，与本案借款无关，其不应承担担保责任。2.徐鑫于2012年12月7日分别向叶云海、黄建忠转账200万元和100万元，案涉借款均已还清。3.本案存在虚假诉讼可能，徐鑫出具承诺书并非真实。请求二审法院撤销原判，改判驳回黄建忠对赵红亮的全部诉讼请求；诉讼费用由黄建忠负担。针对赵红亮的上诉，被上诉人黄建忠答辩称：转账凭证证明案涉借款300万元均已交付给徐鑫，但徐鑫均没有依约归还，徐鑫于2012年12月7日分别向叶云海、黄建忠转账200万元和100万元是用以归还其他借款，而非案涉借款。针对赵红亮的上诉，徐鑫答辩称：案涉300万元借款确实已于2012年12月7日归还给黄建忠，承诺书上的签名不是其所签，公章是事先在空白纸上盖给黄建忠的。二审期间，被上诉人徐鑫向本院新提交了若干出库单和送货单，欲证明王小英与其有生意往来。黄建忠质证认为出库单和送货单上的签字并非王小英，不能达到徐鑫的证明目的。
本院经审查认为这些出库单和送货单与本案无关联性，不予确认。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉争议焦点一是2012年8月14日由叶云海开具给徐鑫的本票200万元是否系出借人黄建忠交付的案涉借款；二是徐鑫于2012年12月7日分别向叶云海、黄建忠转账的200万元和100万元是否系归还案涉借款。关于焦点一，借款人徐鑫确认案涉借款300万元已收到，叶云海也确认其受黄建忠委托于2012年8月14日开具金额200万元的本票交由徐鑫，该款是徐鑫向黄建忠的借款。故赵红亮上诉辩称该200万元与本案借款无关，其不应承担担保责任的意见，本院不予支持。关于焦点二。对2012年12月7日徐鑫转账给叶云海的200万元，叶云海陈述系徐鑫归还其的同年11月29日的借款，徐鑫确认存在该借款。而赵红亮、徐鑫辩称该款是用来归还黄建忠的案涉借款，并无证据证明。故对赵红亮、徐鑫的该项抗辩意见，本院不予采纳。对2012年12月7日徐鑫转账给黄建忠的100万元，黄建忠主张该笔还款系徐鑫归还的2012年11月30日的借款，并出举了徐鑫事后出具的承诺书、对账单和确认书。但这些证据与徐鑫在本案审理过程中的陈述前后不一、多次变化，作为会影响保证人责任的证据，未能查证属实，一审法院基此不予认定并无不当。故黄建忠上诉称徐鑫2012年12月7日的还款是归还其他借款而非案涉借款的意见，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42792元，由上诉人赵红亮负担30488元，由上诉人黄建忠负担12304元。上诉人赵红亮、黄建忠于本判决书生效之日起十五日内来本院办理二审案件受理费结算退费。本判决为终审判决。
审判长 倪德锋
审判员 陈 群
审判员 邓兴广
二〇一六年二月二十五日
书记员 周治平 微信公众号“”