辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二初字第00091号
原告：大连中嘉房地产开发有限公司，住所地大连市中山区不朽巷34-1-1。
法定代表人：潘刚升，该公司董事长。
委托代理人：吕卓，辽宁同人律师事务所律师。
委托代理人：孙璐，辽宁同人律师事务所律师。
被告：大连业广建设有限公司，住所地普兰店市同益乡西韭村。
法定代表人：杨业多，该公司董事长。
委托代理人：杨广欣，该公司总经理。
原告大连中嘉房地产开发有限公司（以下简称“中嘉公司”）诉被告大连业广建设有限公司（以下简称“业广公司”）建设工程施工合同纠纷一案，中嘉公司于2014年7月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日、7月6日公开开庭审理了本案。原告中嘉公司的委托代理人吕卓，被告业广公司的法定代表人杨业多及其委托代理人杨广欣分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中嘉公司诉称：2011年3月2日，原告与被告签订《中嘉地产土石方工程施工合同》。该合同约定，由被告承包东港区(E15、E16、E17)地块项目土方工程；双方于全部土方工程施工完成后30日内结算；原告以大连中拥房地产开发有限公司所有的位于大连市甘井子区西南路995号办公楼转让款抵项工程结算款，差额部分现金补齐。2012年5月25日，双方签订《土方施工合同补充协议》，该补充协议约定如被告未按原告通知的时间进行结算，视为被告认可原告的结算款金额。合同及补充协议签订后，原告积极履约。2013年中旬，被告法定代表人因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，致使被告发生实际经营困难。
原告认为，被告己无履行合同及补充协议之能力，不能实现合同及补充协议目的，进而多次要求与被告就工程款进行结算，但被告一直推脱不予配合。为此，原告提起诉讼，请求判令解除原、被告签订的《中嘉地产土石方工程施工合同》及《土石方施工合同补充协议》、被告履行工程价款结算义务并判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告业广公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：被告已经履行了合同约定的施工内容，双方算了账，原告也抵顶给被告一处楼房，且因为楼房价格高，被告还给付原告400万元的价款，因此，合同已履行完毕，不同意解除合同。
经审理查明：2011年3月2日，原告与被告签订《中嘉地产土石方工程施工合同》一份，约定原告将东港区(E15、E16、E17)地块项目土方工程发包给被告施工。该《中嘉地产土石方工程施工合同》主要内容为：“工程名称：东港区(E15、E16、E17)地块项目土方工程；工程承包范围：东港区(E15、El6、El7)地块项目土方工程施工，包含区域内的树木砍伐、局部场地平整、土方开挖、土方外运、风化岩局部破碎、放炮等所有土方施工工作内容；承包方式：固定单价承包；合同工期：根据工程发包单位需要，承包人及时提供发包人指令要求数量的机械设备进场施工，能够满足合理的施工工期要求；开工时间以发包人开工令为准，工期为60日(包含正常的天气及其他外界因素影响)；合同价款：暂定为1200万元，最终价款按照以下单价，根据发包人确认的施工工程量按实结算；工程量综合单价以现场标高测量计算的土方实方体积和甲方（原告）许可的施工工作内容进行结算；总工程量计算方式：按照甲方提供的土方施工方案和现场技术交底文件(土方施工范围灰线、双方共同签证的场地现状测量标高等)，计算总土方量；土方工程全部施工完成后30日内结算工程款，结算后20日内，由乙方（被告）出具全部土石方工程款发票；甲方用大连中拥房地产开发有限公司办公楼【大连市甘井予区西南路995号办公楼，所有权证书大房权证(甘单)字第20078000**号(附件1)、2007800097号(附件2)及地下一层测绘报告(附件3)。甲方为该房屋的现状负全责。该房屋的结构为钢筋砼结构，建筑面积为2701.25平方米，转让价2750万元整，过户产生的税费按国家规定各自承担】的产权转让款抵顶大连业广建设有限公司的工程结算款，差额部分现金补齐；在大连中拥房地产开发有限公司没和乙方签订房屋转让合同前，大连中拥房地产开发有限公司仍有权对本房屋进行处置，处置后，甲方将以现金方式支付乙方工程款……”。合同签订后，被告进场开始施工。2011年5月13日，案外人大连中拥房地产开发有限公司与被告签订了《房屋转让合同》，约定：“甲方（大连中拥房地产开发有限公司）对产权的声明：甲方根据国家规定，已依法取得大连市甘井子区西南路995号办公楼的房屋所有权证书，所有权证书大房权证(甘单)字第20078000**号(附件1)、2007800097号(附件2)及地下一层测绘报告(附件3)，甲方为该房屋的现状负全责，该房屋的结构为钢筋砼结构，建筑面积为2701．25平方米；甲方对买卖权的声明：甲方保证该房屋是符合国家及大连市房屋上市的有关规定及政策法规，甲方有权将该房屋上市交易；乙方（被告）对购买权的声明：乙方愿意在本合同第一条款及第二条款成立的前提下，就向甲方购买上述房屋的完全产权之事签订本协议，并认可仅在此种情况下签订才具有法律效力；房屋售价：经过再次协商双方同意上述房屋售价为2750万元整；付款方式：乙方应在签订《办公楼房屋买卖合同》后3日内，支付购房定金400万元整；乙方应在办理完大连中嘉房地产开发公司和大连业广建设有限公司签订的东港区(E15、E16、E17)地块项目土方工程施工合同结算后7日内办理立契过户手续，在办理立契过户手续前3日内，支付剩余房款，剩余房款用大连中嘉房地产开发公司和大连业广建设有限公司签订的东港区(E15、E16，E17)地块项目土方工程施工合同结算款和定金冲抵购房款，多退少补；甲方应在获得购房定金400万元整后30个日内将房屋搬空并办理移交手续；关于产权办理的约定：支付剩余房款后3日内，甲乙双方应向当地房地产交易管理部门申请办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证；甲方务必协助乙方办理上述手续，同时，产生的税费及相关费用，由甲乙双方依照有关规定缴纳……”。2012年5月25日，原告与被告又签订了《土石方施工合同补充协议》，约定：“合同工期：本工程施工工期按照甲方（原告）要求实施；工程价款结算：土方工程全部施工完成后30日内结算工程款，同时乙方（被告）出具全部土石方工程款发票；土方工程全部施工完成后30日内甲方书面通知乙方办理工程结算，乙方应该在甲方通知的时间内办理工程结算确认工程款，如果逾期，则视为乙方认可甲方的工程结算款，本款项直接以甲方所有的位于大连市甘井子区西南路995号办公楼(所有权证书大房权证(甘单)字第20078000**号)抵顶乙方的工程结算款(转让价2750万元整，见2011年5月13日签订的《房屋转让合同》)，差额部分现金补齐……”。同日，被告又与案外人大连中拥房地产开发有限公司签订了《房屋转让合同》的《补充协议》，约定被告同意于2012年5月28日之前支付购房定金肆佰万元整，大连中拥房地产开发有限公司应在收到购房定金400万元整后30日内将房屋交付给乙方使用，本协议生效后，原协议的履行期限等根据上述内容进行相应的顺延。2012年5月28日，被告支付给大连中拥房地产开发有限公司购房定金400万元整。2012年5月31日，大连中拥房地产开发有限公司将大连市甘井子区西南路995号办公楼腾空交给被告占有，并与被告签署了《办公楼交接书》。现案涉工程已经完工，原被告双方未进行结算。上述事实，有《中嘉地产土石方工程施工合同》、《房屋转让合同》、《土石方施工合同补充协议》、《补充协议》、《金三角办公楼交接书》、《房屋所有权证书》及双方当事人庭审陈述在卷为凭，这些材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告签订的《中嘉地产土石方工程施工合同》及其《土石方施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，应为有效，双方当事人应当依约履行。现原告以“被告未完全履行施工义务，且己无履行合同及补充协议之能力”为由要求解除合同，被告则以“已经履行了合同约定的施工内容”为由进行抗辩。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被告应当对其已经完成了合同约定的施工内容承担举证责任。本案现有证据及双方当事人的陈述显示，原、被告双方签订了《中嘉地产土石方工程施工合同》，被告按照合同的约定进行了施工，原告也认可其进行了部分施工，现案涉工程已经完工。由此可见，被告完成了其应承担的举证责任。现原告不认可被告完成了全部施工内容，那么，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，举证责任应反转配置给原告，原告应承担案涉工程的后续部分系他人完成而非被告施工的举证责任。然而，原告并没有提供相关证据予以证明，原告应承担举证不能的责任，即被告已完成了合同约定的施工义务，也就是说合同已经履行完毕。既然合同已经履行完毕，那么，就不存在解除的问题。因此，原告要求解除双方签订的《中嘉地产土石方工程施工合同》及《土石方施工合同补充协议》没有事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程结算一节，因结算属当事人的一系列法律行为，不具有强制执行性，更何况，双方签订的《土石方施工合同补充协议》中约定“土方工程全部施工完成后30日内甲方书面通知乙方办理工程结算，乙方应该在甲方通知的时间内办理工程结算确认工程款，如果逾期，则视为乙方认可甲方的工程结算款”，而原告没有证据证明其书面通知过被告进行结算，因此，原告要求判令被告履行工程价款结算义务，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，
判决如下：驳回原告大连中嘉房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费93800元，由原告大连中嘉房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年二月二十五日
书记员 耿 艳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 来源：百度搜索“”