山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2015）胶民初字第1866号原告于京香，女，汉族，住山东省胶州市。委托代理人候保国，男，汉族，住河南省郸城县，系于京香之夫。被告李子军，男，汉族，住山东省胶州市。被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市。法定代表人王吉才，董事长。二被告共同委托代理人姜丽梅，胶州中云法律服务所法律工作者。
原告于京香与被告李子军、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下称泓鑫源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人候保国，二被告的共同委托代理人姜丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于京香诉称，2014年期间，原告给被告承包的铺集孚美昌工地做防水工程，2014年7月8日，经被告李子军结算共欠原告工程款174360元，并出具欠条。经原告多次催要至今未付。请求判令被告支付原告工程款174360元，并由被告负担诉讼费用。二被告共同辩称，原告所建的工程中有一部分以泓鑫源的名义承建，还有一部分是李子军自己承建，没有挂靠公司；原告做的防水有很多地方存在漏水现象，并且有孚美昌公司寄给泓鑫源的催告函；因为孚美昌没有给付工程款，要求原告将房屋漏水处维修好之后，过了保修期再给付工程款。
经审理查明，2012年12月24日，被告泓鑫源公司与青岛孚美昌服装辅料有限公司（以下称孚美昌公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，泓鑫源公司承建孚美昌公司位于胶州市铺集镇工业园内车间二、车间三、宿舍楼的建设工程，该合同记载该工程的项目经理为李子军，合同中有孚美昌公司的公章及法定代表人裴克维的签名，泓鑫源公司的公章及法定代表人王吉才的印章、委托代理人李子军的签名。同日，泓鑫源公司与孚美昌公司签订《合同书》，约定孚美昌公司将办公楼三层、食堂二层的建设工程包给泓鑫源公司，约定原宿舍楼、厂房工程的所有一切条款全部适应办公楼、食堂工程，合同尾部有孚美昌公司的法定代表人裴克维的签名，泓鑫源公司处有李子军的签名。2014年3月1日，原告与被告李子军签订《建筑防水施工承包合同》，由原告承建青岛孚美昌服装辅料有限公司位于胶州市铺集镇工业园内楼顶与卫生间防水，其中合同第三条约定2014年7月1日前结算至防水工程总造价的70%，余款在一年内付清，5%的保证金扣除五年付清。2014年7月8日，李子军签字确认于京香施工的铺集孚美昌工地楼顶与卫生间防水总款194360元，扣除已支20000元，余174360元。涉案孚美昌公司的车间二、车间三、宿舍楼等工程于2014年12月底使用。原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、孚美昌公司与泓鑫源公司于2014年12月24日签订的合同书复印件，欲证明孚美昌公司追加了办公楼、食堂等二期工程，并且约定价格比照宿舍楼厂房确定，李子军将该办公楼、食堂等的防水包给了原告，李子军承建的所有的工程均是挂靠泓鑫源公司。二被告质证对其真实性没有异议，但是认为该合同书没有孚美昌公司的公章，只有法定代表人裴克维的签字，没有泓鑫源公司的公章及法定代表人的签字盖章，只有李子军的签字捺印，说明该合同书约定的工程是李子军个人干的，没有通过泓鑫源公司。2、孚美昌公司的法定代表人裴克维于2015年5月9日出具的证明，内容为：兹证明原告已对孚美昌公司的厂房维修了两次，有没有维修好，还要待下雨时鉴定。二被告质证对证据的真实性没有异议，但认为只能证明原告给孚美昌的厂房工程防水进行了二次维修，但还没有维修好。二被告为证明自己的主张，向本院提交孚美昌公司于2015年4月15日出具的催告函，欲证明原告承建的房屋漏水，原告一直没有维修，催告函的内容为：贵公司承建我公司位于胶州市铺集镇中部工业园的厂房、办公楼、宿舍楼等工程，至今仍未全部完工交付验收，存在车间二防水不合格，下雨有十多个地方漏水严重，食堂有一处漏水严重。原告质证对证据的真实性没有异议，但是原告已经将漏水问题处理好了，被告所说的防水有质量问题不属实，涉案工程是包工包料承建，是按照材料型号为弹性体（SBS）4号经过被告管理人员同意验收后才进行施工。被告李子军于2015年2月17日支付原告工程款5500元，原告同意在总额中减去5500元。原告称李子军承揽了孚美昌公司的涉案所有工程，挂靠泓鑫源公司进行施工，由泓鑫源公司签订施工合同，李子军是实际施工人，李子军将其中的所有防水工程发包给原告进行施工。二被告称李子军承揽了孚美昌公司的涉案所有工程，其中的车间一、二、宿舍楼挂靠泓鑫源公司进行施工，由泓鑫源公司签订施工合同，李子军是实际施工人，李子军将其中的所有防水工程发包给原告进行施工。泓鑫源公司未承建孚美昌公司的车间一、食堂、办公楼、门卫等工程，但未在期限内提交证据证实。案件审理过程中，被告李子军申请对原告使用的防水材料的质量及厚度是否符合国家标准、漏水原因及所需的费用进行鉴定，经本院两次委托青岛科健建筑工程司法鉴定所进行鉴定，因被告李子军未交纳鉴定费被退回。上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、建筑防水施工承包合同、书面结算条、证明、合同书，被告提交的催告函及当事人的陈述在案为凭，并经本院审查，足以认定。
本院认为，李子军作为实际施工人承揽了孚美昌公司的涉案所有工程，将其中的所有防水工程发包给原告进行施工，于京香施工的工程已经施工结束并已交付使用，李子军与于京香亦就工程款进行结算，李子军应根据结算结果确认的数额给付于京香。关于泓鑫源公司应当承担的责任问题，从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动，李子军作为自然人不具备承包本案所涉劳务工程的资质，其借用泓鑫源公司的资质挂靠泓鑫源公司进行施工，泓鑫源公司应当承担连带责任；二被告称泓鑫源公司未承建孚美昌公司的车间一、食堂、办公楼、门卫等工程，但未在期限内提交证据证实，原告提交的2014年12月24日签订的合同书复印件证明孚美昌公司追加了办公楼、食堂等二期工程，且二被告提交的孚美昌公司于2015年4月15日出具的催告函的内容证明泓鑫源公司承建了厂房、办公楼、宿舍楼等工程，因此本院认定泓鑫源公司应当对被告李子军承建的所有工程承担连带责任。被告李子军申请对原告使用的防水材料的质量及厚度是否符合国家标准、漏水原因及所需的费用进行鉴定，因其未交纳鉴定费被退回，因此对二被告过了保修期再给付工程款的抗辩理由本院不予采信；但根据原告与李子军在合同中“5%的保证金扣除五年付清”的约定，被告支付原告的工程款中应当预留5%的质保金，计款9718元，应当在本案支付原告的工程款中扣除。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，
判决如下：
一、被告李子军于本判决生效后十日内支付原告于京香工程款159142元（174360元-5500元-9718元）。
二、被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司对被告李子军应承担的付款义务承担连带责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3787元，由被告李子军、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司各负担1728，原告负担331元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 匡建玲
审 判 员 孙 超
人民陪审员 李金梅
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 冷 甜 来源：