南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓民初字第5634号原告（反诉被告）南京优丰建筑节能工程有限公司，住所地南京市浦口区星甸镇工业集中区。法定代表人钱建忠，总经理。委托代理人徐瑞，江苏宁瑞律师事务所律师。委托代理人董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。被告（反诉原告）南京苏宁房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路188号16楼。法定代表人张康黎，总经理。委托代理人程荃，江苏东恒律师事务所律师。委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
原告（反诉被告）南京优丰建筑节能工程有限公司（以下简称优丰建筑公司）诉被告（反诉原告）南京苏宁房地产开发有限公司（以下简称苏宁房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案���本院于2015年8月27日立案受理后,依法由
审判员李义军、李佳萱，
人民陪审员谢仁贵组成合议庭,公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）优丰建筑公司法定代表人钱建忠及其委托代理人徐瑞、董志中，被告（反诉原告）苏宁房地产公司的委托代理人程荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告优丰建筑公司诉称，2012年4月，优丰建筑公司与苏宁房地产公司签订了《外墙保温装饰板系统施工安装合同》，合同约定：优丰建筑公司为苏宁房地产公司开发的天玺国际广场商业裙房进行保温装饰板系统安装施工，合同暂定价为10858482元（币种为人民币，下同），采用综合单价计价，审计决算完成后，支付至决算总价的95%，逾期付款，每延迟一天，支付万分之二的违约金。合同签订后，优丰建筑公司按约于2012年4月20日开始组织安装、施工，2013年9月5日完工，2013年9月10日验收合格。2014年10月23日，苏宁房地产公司出具工程结算审批表，确认工程造价为14667747.94元。苏宁房地产公司尚欠优丰建筑公司2813581.78元。优丰建筑公司为及时收回工程款，诉至法院，请求判令苏宁房地产公司立即支付工程款2813581.78元及利息（以2080194.38元为基数自2014年10月24日起至实际给付之日止，以733387.39元为基数自2015年9月11日起至实际给付之日止，均按每日万分之二计算）。本诉被告苏宁房地产公司辩称，第一，优丰建筑公司未按合同约定使用约定品牌，已构成违约。优丰建筑公司以价格较低的上海吉祥铝塑复合有限公司生产的铝塑板代替价格较高的吉祥牌铝塑板，擅自变更合同指定品牌。优丰建筑公司要求按照合同价款进行结算缺乏事实依据。第二，工程竣工后，经过苏宁房地产公司对工程质量进行复核，发现工程质量存在问题，发��要求优丰建筑公司进行整改，优丰建筑公司至今未就存在瑕疵的工程进行整改。第三，2014年9月20日，工程结算审批表仅为工程造价初审结果，不能作为工程结算的最终依据。审批表中已明确注明需提交复审，优丰建筑公司自2014年10月24日开始要求苏宁房地产公司按照初审结果的95%支付工程款没有依据。反诉原告苏宁房地产公司反诉称，因优丰建筑公司擅自变更合同指定品牌的铝塑板，优丰建筑公司在施工过程中所使用铝塑板的检测报告上载明的生产单位为上海吉祥铝塑复合有限公司，经核实，该报告的实际生产单位为浙江阿鲁特新型材料有限公司，且上海吉祥铝塑复合有限公司并非合法主体。故反诉请求判令优丰建筑公司更换所有不符合《外墙保温装饰板系统施工安装合同》项下约定的铝塑板，并判令优丰建筑公司承担违约金3257544元。反��被告优丰建筑公司辩称，第一，优丰建筑公司已经按照双方合同约定履行了施工义务，并已经过相关建筑管理部门的竣工验收，产品质量以及工程质量没有任何问题，所以苏宁房地产公司要求更换所有铝塑板没有事实和法律依据。第二，优丰建筑公司使用的吉祥品牌符合合同约定。合同中仅约定了吉祥品牌并没有约定具体的生产厂家，上海吉祥铝塑复合有限公司也是在香港合法注册的公司，该公司的法定代表人也在国内申请注册了吉祥的图形商标及相关联的几个涉及到吉祥的关联商标，所以不管是从字号还是从商标，优丰建筑公司所使用的铝塑板是符合合同约定的，故苏宁房地产公司要求优丰建筑公司承担违约金也没有事实和法律依据。综上，优丰建筑公司不存在违约情况，请求判决驳回苏宁房地产公司的所有反诉请求。
经审理查明，2012年4月11日，优丰建筑公司(乙方)经过招标与苏宁房地产公司（甲方）签订了《外墙保温装饰板系统施工安装合同》，合同约定：乙方承接甲方天玺国际广场商业裙房外墙保温装饰板系统施工安装合同；合同暂定总价款为10858482元；乙方供货的具体明细应由乙方以表格形式向甲方提交并加盖乙方公章，该供货明细表应载明乙方承诺提供货物的品牌、规格、型号、数量及技术文件等内容；乙方保证所提供的本合同产品必须符合招标文件及合同规定的质量、规格和性能要求，否则，乙方承担合同总价30%的违约金，上述违约金仍不能弥补给甲方造成的经济损失的，乙方还应向甲方赔偿实际经济损失；货物验收分为出厂验收、现场验收、送质检站检测验收及现场验收四个阶段，出厂验收：厂家严格按照产品技术标准的检测和检测方法，对所有出厂的保温材料进行全面检测，并把产品质量合格证随货物同时提供给甲方；现场验收：货物在送达甲方现场应提前2天通知甲方，以便甲方在货物到达时能立刻组织监理单位按合同规定对产品在进行运输中的完好状况、外观、数量进行验收，但不作为货物质量最终合格的依据，经检测完好的情况下，乙方方可进行施工，送来的货物加工工艺和施工方法必须与封样样品一致，如不一致，甲方有权拒收；送检：乙方必须按照国家相关质量标准要求送检，将产品送到具备资质的质量检测部门进行检测，并出具检测报告，检测费用由乙方自理，被送检的产品由甲方工程师和现场监理在甲方订购的产品中抽取；若甲方对乙方产品质量发生异议时，甲方有权抽样送当地质量检测部门进行检测，最终以质量检测部门出具的检测报告结论为准，如检测合格，检测费用由甲方自行承担；如检测不合格，检测费用及一切退换货费用由乙方承担，并赔偿甲方因此遭受的损失；本合同采用综合单价计价；合同签订后，甲方支付合同暂定总价15%的预付款；材料进场检测合格后，甲方支付进场材料款的45%；单体楼栋安装完毕，甲方支付该单体楼栋合同暂定总价的70%；本工程全部完工并验收合格后，甲方支付至合同暂定总价的85%；审计决算完成后，支付至决算总价的95%；结算价5%作为保修金，保修期满（自整体工程竣工验收合格之日计算），无质量问题或纠纷的三十个工作日内，在扣除乙方应承担的保修费用、违约金等费用后，支付剩余保修金（双方约定质保金的支付须经甲方使用部门出具无质量问题的证明后方可付款）；质保期为工程项目整体竣工验收合格交付之日起贰年；在质保期内，如果发生质量问题，乙方应于接到甲方通知后48小时内到场予以免费维修、更换或提供其他售后服务工作，否则，甲方有权安排第三方更换和维修，并从质保金中扣除相应保修费用、违约金等；产品到达甲方指定地点后，经验收如发现产品的规格、数量、质量等不合格，乙方应在3日内免费补充、更换合格产品，补充、更换货物的交货时间晚于约定交货期限的，乙方应承担逾期交货的违约责任；铝塑板的品牌为吉祥，每平方米用量为1.2平方米，单价为140元，合价为168元，外墙保温装饰板的综合单价为422元。招标时苏宁房地产公司未指定铝塑板的品牌或者生产厂家。2012年5月27日，优丰建筑公司进场进行了天玺项目外墙保温装饰板施工，2013年9月10日竣工，2013年11月经苏宁房地产公司验收合格。优丰建筑公司提交的工程竣工验收报告上未载明验收合格日期，其提交的该工程竣工验收报告复印件上载明验收合格日期为2013年11月25日。优丰建筑公司在施工过程中所使用的铝塑板的外包装上载明生产厂家为上海吉祥铝塑复合有限公司。苏宁房地产公司对铝塑板进行了查验，发现保护膜的英文字有误，上海吉祥铝塑复合有限公司对此出具了《关于保护膜英文字出错说明》，称为印刷错误造成的。铝塑板经苏宁房地产公司抽样送检，检测结果为合格。铝塑板上使用的注册商标为陈子来于2009年7月14日注册的第5648617号图形商标。2014年1月10日，优丰建筑公司（乙方）与苏宁房地产公司（甲方）签订了《〈天玺国际广场项目外墙保温装饰板系统施工安装合同〉补充协议一》，协议约定：暂定增加造价总价为934194.06元，工程量为门窗洞口侧边，单价参照主合同单价，工期为30天，合同价款支付按主合同方式支付。2014年4月3日，优丰建筑公司向苏宁房地产公司发出《施工单位工程联系单》，称：因优丰建筑公司已���竣工交付时对外墙进行了及时清理，认为清洗外墙不属于优丰建筑公司的专业范围，在苏宁房地产公司办理签证的情况下，优丰建筑公司可以协助清洗。2014年6月12日，苏宁房地产公司向优丰建筑公司发出《结算质量核查情况》，请优丰建筑公司对以下问题进行整改:（1）1#栋自行车坡道位置,保温板下口无收口处理;（2）2#栋裙楼雨棚檐口部分,局部保温装饰板收口外观较差、开裂；（3）1#裙楼商业部分，装饰板有破损。优丰建筑公司称第（1）、（2）项问题已整改，第（3）项问题系人为损坏，不属于质量问题，同意有偿维修。苏宁房地产公司未在本院指定期限内提交涉案工程仍存在质量问题的相关证据。2014年10月23日，苏宁房地产公司就上述工程出具了初审意见，优丰建筑公司送审金额为15176287.49元，送审时间为2014年9月20日，初审金额为14667747.94���，初审核减额为508539.55元。优丰建筑公司同意上述初审意见。苏宁房地产公司仍需对初审意见进行复审。截至2015年1月5日，苏宁房地产公司已付款10023774.66元。2015年1月6日，经优丰建筑公司同意，苏宁房地产公司用水城11街区8幢2602室房屋折抵工程款，面积为187.45平方米，单价为9870元，实际总价为1850131.5元。另苏宁房地产公司还认为有财务挂帐扣款12630.47元应在工程款中扣减，对此优丰建筑公司不予认可，经本院释明后，苏宁房地产公司亦未提交证明扣款的相关证据。优丰建筑公司的指定人员与涉案房屋的开发商另行签订了《商品房现售合同》，出售房屋为南京市浦口区柳洲东路211号北外滩水城第十一街区08幢1单元2602（含跃层）室，建筑面积为185.45平方米，单价为9870元，总价款为1830391.5元。另查明，上海吉祥铝塑复合有限公司于2009年10月16日在中华人民共和国香港特别行政区（以下简称香港）注册成为有限公司，公司编号为1382162，董事为陈子来。陈子来已于2015年10月15日申请撤销注册，该公司已于2015年11月6日被公告撤销注册。现该公司未持有有效的商业登记证。审理中，优丰建筑公司提交了一份上海吉祥铝塑复合有限公司的检验报告，该报告载明生产单位为浙江阿鲁特新型材料有限公司。苏宁房地产公司对该份检验报告不予认可。浙江阿鲁特新型材料有限公司于2009年8月5日在浙江省台州市黄岩区市场监督管理局注册成立，陈子来系该公司的股东兼总经理。以上事实，有当事人陈述、外墙保温装饰板系统施工安装合同、补充协议、工程竣工验收报告、工程结算审批表、工程/设备物资款抵房审批表、工程付款申请报告、商品房现售合同、照片、关于保护膜英文字出错说明、施工单位工���联系单、结算质量核查情况、证明书、工商登记资料、商标注册证、检验报告等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，优丰建筑公司与苏宁房地产公司签订的《外墙保温装饰板系统施工安装合同》和《补充协议一》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故上述合同依法成立并有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于铝塑板品牌的问题。根据合同约定，优丰建筑公司应当使用吉祥品牌的铝塑板。虽然合同中对于吉祥品牌并未约定生产厂家，现优丰建筑公司所使用铝塑板的外包装上载明的生产厂家为上海吉祥铝塑复合有限公司，但由于上海吉祥铝塑复合有限公司经查当时系香港注册成立的有限公司，而铝塑板实际由浙江阿鲁特新型材料有限公司生产，优丰建筑公司未能举证证明苏宁房地产公司知道或者应当知道铝塑板的实际生产厂家。上海吉祥铝塑复合有限公司系香港注册成立的有限公司已超过一般人的认知范围，尽管该公司的字号为“吉祥”，但也不能据此认为优丰建筑公司使用的铝塑板为吉祥品牌。因此，优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌与约定不符。关于更换铝塑板的问题。基于上述分析，虽然
本院认为优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌不符合合同约定，但由于铝塑板在使用过程中已经检测合格，技术参数符合相关规定要求，且现涉案工程亦已验收合格。另外，苏宁房地产公司在招标时并未指定铝塑板的品牌或者生产厂家，且苏宁房地产公司也实际对铝塑板进行了现场验收。故本院从商品的效用角度出发综合考虑后认为更换铝塑板没有必要，苏宁房地产公司反诉主张更换铝塑板的反诉请求本院不予支持。关于工程款的问题。优丰建筑公司所施工的涉案工程已经竣工验收，优丰建筑公司可以主张工程款。由于铝塑板品牌不是苏宁房地产公司指定，而是由优丰建筑公司在投标时自行申报，且苏宁房地产公司也在现场验收并同意使用，基于上述情况，合同约定的吉祥品牌不应当是知名品牌，而只是普通品牌。虽然优丰建筑公司使用的铝塑板品牌不符合合同约定，但由于合同约定的吉祥品牌系普通品牌，其品牌价值较小，故因品牌差异对于工程造价影响亦较小，因此
本院认为工程造价无因品牌差异调整之必要。苏宁房地产公司在初审意见出具后，至今未出具复审意见，故本院依据初审意见确定工程价款。关于已付工程款的问题。对于商品房所抵工程款的数额，由于房屋面积的变化，故冲抵工程款的数额应按照商品房现售合同中约定的合同价款确定，即为1830391.5元。对于苏宁房地产公司���为应扣减的财务挂帐扣款12630.47元，由于苏宁房地产公司经本院释明后未能举证证明上述扣款事宜的原因，且优丰建筑公司对此亦不予认可，故苏宁房地产公司自行承担不利的法律后果，对于该扣款本院不予支持。基于上述分析，苏宁房地产公司已向优丰建筑公司支付工程款11854166.16元。现质保期也已届满，苏宁房地产公司逾期提交涉案工程仍存在质量问题的相关证据，应自行承担不利的法律后果，故视为涉案工程无质量问题，苏宁房地产公司应当支付质保金。因此，苏宁房地产公司应向优丰建筑公司支付尚欠工程款2813581.78元。关于工程款利息（违约金）的问题。根据合同约定，优丰建筑公司所主张的利息实为违约金。苏宁房地产公司应在审计决算完成后，支付至决算总价的95%。由于苏宁房地产公司在出具初审意见后未出具复审意见，考虑到必要的��审时间以及审计决算完成后支付的合理准备期限，
本院认为苏宁房地产公司于2014年12月3日前支付至决算总价的95%为宜，由于苏宁房地产公司逾期付款，应按合同约定支付违约金。对于竣工验收合格交付时间的问题，涉案工程于2013年11月经苏宁房地产公司验收合格，由于工程竣工验收报告上未载明时间，但优丰建筑公司提交的复印件载明的苏宁房地产公司工作人员签字时间为2013年11月25日，故应以该时间节点作为涉案工程竣工验收合格交付的时间，即质保期开始起算。质保期于2015年11月25日期限届满，按合同约定，苏宁房地产公司应于2016年1月7日前支付保修金，因苏宁房地产公司逾期付款，应按合同约定支付违约金。关于品牌不符违约金的问题。基于上述分析，优丰建筑公司所使用的铝塑板品牌不符合合同约定，应当按照合同约定承担违约责任。优丰建筑公司认为违约金过高，请求法院依法调整。本院综合优丰建筑公司的过错程度以及品牌差异等因素酌定违约金为60万元。综上，为维护当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、本诉被告南京苏宁房地产开发有限公司给付本诉原告南京优丰建筑节能工程有限公司工程款2813581.78元和利息（即违约金，以2080194.38为基数自2014年12月4日起至实际给付之日止，以733387.39为基数自2016年1月8日起至实际给付之日止，均按每日万分之二的标准计算）；
二、反诉被告南京优丰建筑节能工程有限公司给付反诉原告南京苏宁房地产开发有限公司违约金60万元；
三、第一、二项冲抵后，南京苏宁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付南京优丰建筑节能工程有限公司2213581.78元和利息（即违约金，以60万元为基数自2014年12月4日起至本判决发生法律效力之日止，以1480194.38为基数自2014年12月4日起至实际给付之日止，以733387.39为基数自2016年1月8日起至实际给付之日止，均按每日万分之二的标准计算）；
四、驳回反诉原告南京苏宁房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30318元、反诉案件受理费33961元，合计64279元，由原告(反诉被告)南京优丰建筑节能工程���限公司负担11279元，被告（反诉原告）南京苏宁房地产开发有限公司负担53000元（此款南京优丰建筑节能工程有限公司已预付30318元，南京苏宁房地产开发有限公司已预付33961元，南京苏宁房地产开发有限公司在给付上述款项时直接给付南京优丰建筑节能工程有限公司19039元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李义军
审 判 员 李佳萱
人民陪审员 谢仁贵
二〇一六年二月二十五日法官 助理 靖伯伟见习
书记员 夏 娜 搜索“”