北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终595号上诉人（原审原告）张××，男。委托代理人戴××，男。被上诉人（原审被告）孙××，男。第三人裴××，男。
上诉人张××因与被上诉人孙××、第三人裴××案外人执行异议纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第01457号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由法官杨淑敏担任
审判长，法官向玗、熊静参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张××在一审中起诉称：2011年6月28日，张××租用汪××的位于密云县西田各庄镇西田各庄村场地，租用面积6分地，由张××堆放经营砂石料使用。当日张××与裴××达成砂石料抵顶债务协议书，张××从裴××处合法购得裴××存放于租赁场地上的砂石料7000立方米。之后，自6月29日起，张××从王××处购得砂石料52车，计2236立方米，存放于张××租赁土地上。期间张××经营砂石料买卖，租用于××所有的装载机一台为出售砂石料装卸货车使用。2011年8月2日，孙××与裴××因合伙协议纠纷提起诉讼，孙××申请法院对裴××财产进行财产保全，查封位于密云县西田各庄镇董各庄村裴××所有的砂石料5000立方米。一审未经查实存放砂石料的准确地点、数量及真实所有权人，错误的查封了张××存放于密云县西田各庄镇西田各庄村张××所有的砂石料9300立方米，查封的地点和数量与孙××申请的地点和数量不一致。张××于2011年8月4日向法院提出书面异议，但被通知驳回异议申请。2011年10月20日，张××委托北京市渔阳公证处对张××的砂石料进行现场计量，经测算，砂石料总量是9300立方米，并依法发出了公证书。执行庭（2012）密执异字第4号民事裁定书查明事实部分存在严重错误：1.查封标的物的地点和数量明显错误；2.裴××根本没有对诉讼保全裁定不服提出异议，而张××作为案外人提出异议，因此审判庭混淆了第三人异议和案外人异议；3.孙××与裴××自2011年4月17日起终止了合伙关系，砂石料所有权归裴××所有，裴××对砂石料具有处置权。之后，张××与裴××达成的债务抵顶协议是双方真实意思表示，自双方签订协议时，砂石料应归张××所有；4.二审法院未对诉讼财产保全作出处理；5.经公证处公证并测量，砂石料总量为9300立方米，裁定书对此只字不提，目的是为了回避诉讼保全中存在的错误；6.裁定书对诉讼证据的认定违反了审判程序的规定，当事人提供的证据应经过举证质证才能采用。综上所述，执行庭作出的裁定存在错误，现要求：1.对堆放在西田各庄镇西田各庄村9300立方米的砂石料停止执行；2.判令堆放在西田各庄镇西田各庄村9300立方米的砂石料归张××所有；3.案件受理费由孙××负担。孙××在一审中答辩称：张××与裴××之间做的虚假协议，不存在抵顶的情况。沙子堆放的土地也不是张××租赁的土地，是裴××租赁的。孙××在张××及裴××提出财产保全异议时就提供了相关人员的录音，包括裴××及其妻子李×1均否认将沙子抵顶给张××。张××称借款给裴××83万元系其将所有房屋出售所得，但依据购房人洪×及其丈夫的银行存取款明细，无法证实该说法。另外，法院查封的是沙子而不是砂石料。通过孙××提供的直接和间接证据，不存在裴××向张××借款，将沙子抵顶给张××的事实，故不同意张××的诉讼请求。第三人裴××在一审中述称：是张××的沙子。裴××和孙××是在丰宁合伙的，2011年4月17日合伙结束后，裴××可以自由卖沙子，卖沙子的地方有多处。裴××从2010年11月开始陆续向张××借款共计83万元。2011年6月28日，裴××与张××签订一个总的协议，将裴××存放在密云西田各庄村沙场的沙子抵顶了63万元给张××，尚欠20万元，约定以现金给付，但至今未付。裴××将沙子抵顶给张××后，张××就经营这个沙场，被法院执行的沙子也与裴××无关了，但沙子应归张××所有，现同意张××的诉讼请求。一审法院
经审理查明：孙××与裴××原系合伙关系。2011年4月17日，双方签订协议，终止合伙关系，并约定裴××给付孙××现金650000元、水洗砂2500方，作为孙××的投资回报。2011年5月14日，孙××、裴××签订第一份补充协议；2011年7月13日，双方签订第二份补充协议。上述两份协议的第四条均约定“此协议还款期为75天，到期裴××必须给清钱款。如果未还清钱款，孙××有权处置在丰宁生产的和拉到密云存的砂子和石子，用于还款……”。双方签订终止合伙协议后，裴××向孙××支付部分款项，尚欠468500元。后孙××就裴××未付款项以合伙协议纠纷为由将裴××诉至该院，并于2011年8月1日向该院提出财产保全申请。该院于2011年8月2日作出民事裁定书：“对裴××所有的存放在密云县西田各庄镇董各庄村东南处其租赁的土地内约5000立方米的沙子予以查封”。2011年8月3日，该保全裁定由该院执行机构予以执行。2011年8月4日，张××、裴××对该院作出的民事裁定书不服提出异议，以被查封的沙子已经被裴××抵顶给张××为由提出复议申请。该院经审查认为，该沙子尚未实际转移场所，不能起到已实际交付的公示效果，且张××提交的抵顶协议书与孙××提供的录音材料内容相悖，张××、裴××又无其他确凿证据相互佐证，故通知驳回了张××、裴××的异议申请。2011年9月1日，该院判决裴××给付孙××欠款468500元。裴××对判决不服提出上诉，并上诉认为一审法院的查封行为错误。在上诉案件审理期间，张××于2011年10月12日向北京渔阳公证处申请保全证据公证，该处作出了（2011）京渔阳内民证字第1189号公证书，内容为“申请人（张××）于
二○一一年十月十二日向我处申请对北京市密云县西田各庄村东南京密引水渠南120米处沙子土方的现状情况进行保全证据……”测量记录上显示“……梯形堆积……测量结果9363.7立方米”。后孙××申请撤销上述公证书，该处查明后认为公证书的基本内容与事实不符，于2011年11月11日作出决定，撤销上述公证书。2011年11月18日，北京市第二中级人民法院以（2011）二中民终字第19331号民事判决书作出维持原判的终审裁决。2011年11月28日，孙××向该院提出执行申请，该院以（2012）密执字第136号立案执行。该案进入执行程序后，诉讼中的财产保全措施自动转移为执行中的查封措施，为此张××提出执行异议。该院于2012年1月17日作出（2012）密执异字第4号民事裁定书，裁定驳回张××的异议申请。张××不服，遂以孙××为被告、裴××为第三人向该院提起案外人执行异议之诉。该院原审支持了张××的诉讼请求。孙××不服提起上诉。上诉期间，密云县公安局决定对裴××、张××等人帮助毁灭、伪造证据案立案侦查，据此二审发回重审。后密云县检察机关决定对张××不予起诉。原审诉讼中，张××为证明其诉称事实理由，向该院提交了以下主要证据：1.时间标注为“2011年6月28日”的张××（甲方）与裴××（乙方）签订的抵顶协议书（以下称第一份证据）。载明：
一、乙方在经营丰宁沙场期间，为了资金周转多次从甲方处借款、经双方对账，尚有83万元借款未还；
二、因乙方一直没有大量现金进账，经甲乙双方协商，乙方将其在密云沙场的沙子，大约7000立方米，按每立方米90元的价格抵顶部分借款，折合人民币共计63万元，其余欠款，在2011年8月1日前以现金的方式一次性给付甲方，如果乙方不能如期支付余下欠款，乙方再从丰宁为甲方拉进2500立方米沙子；
三、乙方为甲方在此协议签订之前出具的全部手续包括借条和收条，双方全部当场销毁；
四、双方在签订本协议前的其他经济往来全部结清，如果双方再有其他有关经济和借款手续与本协议不相符的，以此协议为准；
五、上述7000立方米的沙子，存放在乙方的沙场内，乙方不收任何占地费用，期限至甲方处理完全部沙子……2.北京市密云县人民法院（2012）密民初字第1756号民事判决书（以下称第二份证据）：证明2012年3月5日，于××起诉至该院称，其与张××签订《租赁协议书》，租赁装载机一台，租期4个月，自2011年7月1日至2011年10月31日止，月租金1.5万元，于2011年9月20日已给付租赁费2万元，余款1万元未付，故起诉至法院要求给付租赁费1万元及违约金2万元。张××在此案中答辩理由是无钱给付。该院认定了于××所诉，于2012年3月26日判决张××给付于××租赁费1万元，违约金2万。3.北京市密云县人民法院（2011）密民初字第5221号判决书（以下称第三份证据）：王××诉张××买卖合同纠纷一案。2011年8月18日，王××诉至该院称，2011年6月29日至8月1日，其陆续向张××售卖沙子52车，出具收据52张，共计2236平方米（立方米），合款共计11.18万元，因张××未给付，其向法院提起诉讼。张××则以无钱给付为由进行答辩。后该院认定了王××所述事实，判决张××给付王××沙子款11.18万元。案件重审期间，张××未提供其他新的证据，并认可现争议标的物为沙子。针对第一份证据，孙××向该院提供了录音、证人证言、洪×银行存取明细等相关证据。法院亦依职权调取了公安机关在“裴××、张××等人帮助毁灭、伪造证据案”立案侦查阶段对相关人员进行的询问笔录。上述证据之间可以相互印证，均证实张××系裴××雇佣，二人之间没有真实的抵顶行为，系为阻碍法院查封而做的虚假协议。针对第二份证据，该院于2013年7月对该案进行再审。再审中，于××诉称：其与裴××于2011年初口头达成协议，由其出装载机，裴××租地，合伙在西田各庄镇董各庄村东南销售裴××从其在河北省丰宁县沙场拉回的沙子，裴××雇佣张××为其销售沙子，其雇佣李×2驾驶装载机并负责销售沙子；2011年8月，裴××在河北省丰宁县沙场的合伙人孙××，因合伙纠纷将裴××告上密云法院，密云法院对裴××存放在密云县西田各庄镇董各庄村东南沙场的沙子予以查封；为阻止法院将沙子执行给孙××，裴××与张××签订假的沙场抵顶协议，张××租其装载机协议也是裴××和张××伪造的，目的是证明沙子是张××的；因裴××欠其勾机租赁费，裴××称只有张××赢了官司，沙子才能不被法院执行给孙××，卖了沙子，才能还欠勾机租赁费，其为了自己的利益，在租赁协议上签了字；协议签订后，裴××、张××写好起诉状，由其告张××欠装载机租赁费进行诉讼，让法院作出判决，目的是用法院的判决当作证据，同孙××打执行官司；裴××给其300元钱作为诉讼费，由张××陪同到法院立了假案；法院判决后，张××一分钱也没有给付，装载机租赁协议已履行完毕的证明也是张××伪造的，请求法院撤销原审判决。经该院再审查明：于××与裴××系合伙关系，合伙在密云县西田各庄镇董各庄村东南销售沙子；在二人合伙期间，裴××雇佣张××为其销售沙子，于××雇佣李×2为其驾驶装载机，并负责销售沙子；2011年8月2日，该院作出将裴××所有的存放在密云县西田各庄镇董各庄村东南处租赁的土地内约5000立方米的沙子予以查封的裁定后，于××收回装载机停放在他处院内直至2012年2月底；2012年3月，裴××、于××、张××恶意串通，为转移被查封沙子的所有权，伪造装载机租赁协议一份，并以此协议为证据由于××向该院提起诉讼。再审期间，该院依职权向于××的装载机司机李×2调查取证，李×2证明，其“自2007年下半年至2011年8月2日法院对裴××存放在密云县西田各庄镇董各庄村东南沙场的沙子查封前，其受雇于于××，为其开装载机；沙场是裴××与于××合伙开的，于××以装载机入股，在此期间，没有发生过裴××将沙场抵顶给张××的事实，也没有发生过张××租赁于××的装载机的事实；其于2011年8月2日法院对裴××沙场进行查封后，因没有活干，没有几天即离开密云返回陕西老家”。在该案审理过程中，该院亦调取了徐×、孔××等人在公安机关所作的询问笔录，均证实了于××及李×2所述。后该院认定：于××在原审中提交的证据没有事实根据支持，与事实不符，与该院依职权收集的证据相矛盾，张××的抗辩理由不能成立，该院收集的证据，经当庭质证证据确实充分，证据之间相互印证，足以认定租赁协议系伪造、原审诉讼为虚假诉讼……据此，该院再审驳回了于××的诉讼请求。张××不服向北京市第三中级人民法院提出上诉，后撤回上诉。针对第三份证据，该院决定再审，该案尚在审理过程中。经该院现场勘查，位于密云县西田各庄镇董各庄村东南侧有空地一处，上堆有沙子，系本案诉争标的物。该院认定上述事实，有当事人陈述，北京市密云县人民法院（2011）密民初字第04857号裁定书、判决书，北京市密云县人民法院通知，北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第19331号判决书，北京市密云县人民法院（2012）密执异字第4号民事裁定书，北京市密云县人民法院（2013）密民再初字第00015号民事判决书，北京市第三中级人民法院（2013）三中民再终字第205号民事裁定书，北京市密云县人民法院（2014）密民监字第00007号民事裁定书，北京市密云县人民检察院京公密刑立字（2012）001259号立案决定书及相关卷宗材料、询问笔录等在案佐证。一审法院判决认为：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，依据该院所查明及已生效的法律文书所认定的事实，足以认定张××向该院所提交的其与裴××签订的抵顶协议系二人意图排除法院强制执行所签订的协议，该协议不具有真实性；张××为证明其诉称意见及诉讼请求所提供的其他证据，亦均不足以认定其享有对本案诉争标的物具有排他的民事权益。综上，张××之诉讼理由及诉讼请求与事实不符，该院难以采信，为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条之规定，判决：驳回原告张××的诉讼请求。案件受理费七十元，由原告张××负担（已交纳）。张××不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其诉讼请求。其主要事实与理由是：1.一审判决认定事实错误，上诉人所涉虚假诉讼案件与本案无关，一审法院认定上诉人在本案之中进行虚假诉讼缺乏事实与法律依据；2.一审法庭违反诉讼程序，依职权将上诉人作为证据使用的两份法律文书撤销并提请该院重审，目前尚无结果，一审案件未等待再审案件结果就进行了审理，违反了诉讼程序。3.一审法院未公开开庭审理此案，上诉人未能进行举证质证、法庭辩论、法庭调解和最后陈述，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利。孙××同意一审法院判决。针对张××的上诉，孙××答辩称：1.张××伪造的与于××之间的虚假的“装载机租赁协议”及相关民事判决书系张××用于证明其与裴××之间存在抵顶协议的证据之一，因此与本案是相互关联的；2.一审法院依法组织了开庭审理，当庭进行了举证质证，张××没有提出异议；3.一审法院再审程序合法，已有生效法律文书可以证明沙子系裴××所有，张××与裴××之间的抵顶协议是虚假的。二审诉讼中，张××提供如下证据：1.北京市密云县人民检察院京密检公诉刑不诉（2014）17号不起诉决定书，证明张××在与于××的“装载机租赁协议”纠纷案中不存在伪造证据的事实；2.王××与张××存在买卖合同纠纷案，且案件正在再审期间，证明本案存在中止事由。本院二审
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审亦予以认定。另查明，一审法院于2014年11月6日、2015年4月2日、2015年8月31日三次公开开庭审理了本案。在2014年11月6日的庭审中，上诉人张××的委托代理人出庭并陈述了意见。在2015年4月2日的庭审中，张××表示拒绝举证质证和陈述意见后，一审法院对此依法进行了提醒和释明，告知了张××所享有的权利和不行使权利的不利后果。在2015年8月31日的庭审中，张××由于身体原因未出庭，其子张×1到庭说明了情况。一审法院于2015年10月14日到张××家中听取了张××对本案证据的质证意见和其他意见陈述。再查明，北京市密云县人民检察院于2014年12月25日做出京密检公诉刑不诉（2014）17号《不起诉决定书》，认为公安机关认定张××帮助毁灭、伪造证据罪的犯罪事实不清，证据不足，决定对张××不起诉。上述事实除一审法院认定的证据外，还有北京市密云县人民检察院京密检公诉刑不诉（2014）17号《不起诉决定书》、当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，北京市密云县人民法院在审理孙××与裴××合伙纠纷一案中，根据孙××提出的诉讼保全申请，对裴××所有的存放在密云县西田各庄镇董各庄村东南处其租赁的土地内约5000立方米的沙子进行保全查封。后孙××与裴××合伙纠纷案经法院二审判决生效，孙××申请执行生效判决，该保全措施自动转为执行中的查封措施，张××以其与裴××签有抵顶协议书，法院查封的执行标的系其所有为由提起本案诉讼，故本案系案外人张××针对该执行措施提出的执行异议之诉。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对自己不利的法律后果。本案中，张××应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现张××就此提供的证据是其与裴××2011年6月28日签订的抵顶协议书、北京市密云县人民法院（2012）密民初字第1756号民事判决、北京市密云县法院（2011）密民初字第5221号民事判决。经查，孙××提交的电话录音及已生效的法律文书等证据足以证明张××与裴××之间的抵顶协议不具有真实性，张××提交的北京市密云县人民法院（2012）密民初字第1756号民事判决已被北京市密云县人民法院再审生效判决撤销，其提交的北京市密云县法院（2011）密民初字第5221号民事判决已经被法院提起再审，现张××在二审期间提交的北京市密云县人民检察院京密检公诉刑不诉（2014）17号《不起诉决定书》，亦不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对此问题的认定事实清楚，证据充分，本院二审亦予以确认。关于张××主张一审法院违法诉讼程序，其与王××之间的买卖合同纠纷案是张××用于证明一审法院所查封的9300立方米的砂石料中有2236立方米系其向王××所购买，本案应中止审理的上诉请求。
本院认为，张××用于证明砂石料总量的（2011）京渔阳内民证字第1189号公证书已被北京市渔阳公证处予以撤销，且北京中必达资产评估有限责任公司受北京市密云县人民法院委托，作出的中必达评报字（2012）第106号评估报告书确定的执行标的的价值评估为5476.82立方米，与孙××申请执行的标的价值一致，而不是张××主张的9300立方米。本案系案外人执行异议之诉，是就张××对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理，而张××与王××买卖合同纠纷一案系对张××是否与王××存在买卖合同关系、是否拖欠王××货款111800元进行审理，其中并不涉及其买卖的沙子是否属于孙××申请查封标的一部分的认定，故该案的处理结果对本案相关事实的认定并无实质影响，张××与王××买卖合同纠纷案并非解决本案纠纷所必须之依据。因此，上诉人张××关于一审法院违反诉讼程序，本案应中止诉讼的主张无事实和法律依据，本院对此不予支持。关于上诉人张××主张一审法院未公开开庭审理本案、妨碍其诉讼权利的行使、程序违法一节。
本院认为，根据一审卷宗记载，一审法院已依法公开开庭审理了本案，经查，在案件的庭审过程中，张××拒绝举证质证、拒绝陈述意见，一审法院对此已依法向其进行了释明和提醒说明，告知了当事人所享有的诉讼权利、应履行的诉讼义务以及不行使或不履行的法律后果。同时，一审法院鉴于张××的身体健康情况，曾亲自到张××家中听取张××对相关问题的举证质证意见和对案件的最后陈述意见。故一审法院在本案审理过程中并未妨碍张××诉讼权利的正当行使，故本院对张××该项上诉主张亦不予支持。综上，
本院认为，张××的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费七十元，由张××负担（已交纳）。二审案件受理费七十元，由张××负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 杨淑敏
代理
审判员向玗
代理
审判员熊静
二〇一六年二月二十五日
书记员 牛 鸿 生
书 记 员 贾 云 航 关注公众号“”