九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2015)浔民一初字第151号原告曹茂龙。委托代理人叶红旗，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。执业证号31402141102499。被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店，住所地江西省九江市浔阳区南湖路116号，组织机构代码68851803-4。代表人卢诚，董事长。委托代理人王娟，女人力资源部主管。委托代理人朱超，人事专员。
原告曹茂龙与被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店(下简称为远洲酒店)工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曹茂龙的委托代理人叶红旗、被告远洲酒店的委托代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹茂龙诉称：2005年3月16日原告被被告录用为中厨师，一直从事厨师工作。原告于2013年2月3日在用人单位工作时不慎受伤，导致右肩胛盂骨折。经九江学院附属医院住院19天，医治好转出院，再经该院于2014年6月4日住院19天取出内固定物。经九人社伤认字[2013]第458号工伤认定决定书确认为工伤，经江西省九江市劳鉴定2014年第403号鉴定结论为九级伤残。
原告与被告协商工伤补偿未果，遂向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁只支持原告部分请求。原告认为该裁决不符合法律规定。原告受伤住院、致残所产生的伙食补助费、营养费、鉴定费是必然的，应予以支持。工伤待遇的补偿不应限定为伤残就业补助金。以被告已申报工伤保险为由对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费等就不予支持，不符合法律规定，应桥归桥、路归路，被告应按法律规定给付补偿金。该委还认为解除劳动合同是原告提出的而不支持经济补偿金。原告是因被告违法在先被迫无奈的情况下提出解除劳动合同的，被告应给予经济补偿金。综上，特诉请法院判令：1、被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金55040元(3440元/月×16个月)及仲裁已支持的一次性伤残就业补助金(3440元/月×17个月)。2、被告承担伙食补助费1900元、营养费912元、交通费380元、鉴定费260元及仲裁已支持的护理费3454元。3、被告承担解除劳动合同经济补偿金34400元。原告曹茂龙为支持其诉请，向本院提交如下证据：1、户口本、身份证复印件，以证明原告诉讼主体资格。2、九江市劳动人事争议仲裁委员会作出的九劳人仲字[2014]第657号裁决书，以证明原告已依法申请仲裁，裁决已确定解除原、被告的劳动关系，并确定了工资标准3440元/月及护理费3454元，被告在规定时间未提出异议，法院对此应采信。3、九江学院附属医院出具的出院记录、疾病证明书，以证明原告伤情及取内固定物的事实，第一次住院19天，出院后医嘱全休三个月以及一年后取出内固定物的事实，第二次住院取出内固定物，住院19天，全休二个月，共住院38天。4、九人社伤认字[2013]第458号工伤认定决定书，以证明原告所受伤害已被认定为工伤。5、江西省九江市劳鉴2014年403号初次鉴定结论书，以证明原告伤情经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。6、九江学院附属医院出具的疾病证明书，以证明原告手术后还需休息，而被告从7月份开始扣发500元，8月份在有医嘱休息的情况下停发全额工资的事实。7、劳动合同。以证明原告受伤后，被告多次要求给原告调岗，降低工资待遇的事实。8、工资卡、银行账单，以证明原告受伤前5个月所发工资资金的情况，平均工资为3440元/月。
被告远洲酒店辩称：1、原告所诉的两次住院护理费3344元无法确定事实，无医院系统相应正式发票证明，2013年2月及2014年6月住院均无相应凭证交予单位。2、原告所诉伙食费1900元、营养费912元、交通费380元无法确认事实，请原告提交相应事实凭证后，原告将依程序到经办机构审批。3、鉴定费260元、一次性伤残补助金经庭审调解，被告在向工伤保险经办机构报批领取后已给付原告。4、被告认为原告所诉的经济补偿金不合事实及相应法律规定。原告2014年6月23日办出院手续后，医院开具一张休息30天的疾病证明，休假近1个月后，被告人资部多次与原告联系，要求其按单位规定返店销假，但原告总是以单方面未恢复为由拒绝，针对其特殊情况单位人资部8月底、9月底分三次约其到单位商谈，告知被告希望其返店上班，如有困难单位可将其调动至较轻松岗位(固定工资待遇不变)，同时要求其按程序请销假，但原告未予以明确而是诉之于仲裁，在原告未在岗期间，被告每月依法为其缴纳603.7元社会保险，故不存在原告要求被告解除劳动合同事实，故不存在解除劳动合同经济补偿金。被告远洲酒店为支持其诉请，向本院提交如下证据：1、2014年6月23日疾病证明书，以证明原告只给过一份疾病证明书；2、工资记录，以证明原告的工资组成情况；3、2013年7月九江市工伤保险审批表，以证明被告已为原告参加工伤保险，经工伤保险机构核定原告本人工资为2808元，一次性伤残补助金25242元、鉴定费260元已经给付。
经审理查明：2005年3月，原告到被告处从事厨师工作，其后双方签订劳动合同。2013年2月3日，原告在工作中不慎摔伤，被送往九江学院附属医院治疗，该院以右肩胛盂骨折收治入院，至2013年2月22日出院，住院19天。出院医嘱为：1、加强营养及护理；2、注意右上肢不负重功能锻炼；3、定期复查X线片；4、1年后回院取出内固定物；5、定期复诊，有情况随诊。2013年2月22日，九江学院附属医院开具疾病证明书，建议原告全休3个月。2013年3月26日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2013]第458号工伤认定决定书，对原告所受伤害认定为工伤。2014年6月4日，原告再次到九江学院附属医院住院取内固定，2014年6月23日出院，住院19天，出院医嘱为：1、术后避免重体力劳动及剧烈运动；2、每月门诊复查；3、不适随诊。同日，该院出具疾病证明书，建议原告休息一个月。2014年7月17日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2014年403号初次鉴定结论书，对原告伤残情况确定为玖级伤残。2014年9月28日，因双方工伤待遇、工资发放等协商未果，原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告间的劳动关系，由被告支付各项工伤待遇共计106582元及解除劳动合同的经济补偿34400元。该会于2014年11月10日作出九劳人仲字[2014]第657号裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人劳动关系；
二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金58480元(17个月×3440元/月)；
二、被申请人支付申请人住院期间护理费3454元(2825元/月÷21.75天×38天×70%)；上述第二项至第三项裁决给付费用共计人民币陆万壹仟玖佰叁拾肆元(61934元)，被申请人应在裁决生效后十日内履行完毕；
四、驳回申请人其它仲裁请求。”裁决书于2014年12月9日向原告送达后，原告不服该裁决诉至本院。另查明：2012年11月5日至2013年3月15日，原告所获报酬共计17204.6元。被告提交的工资表显示2013年8月至2014年7月原告的应发工资共计33710元，其中2014年1至6月应发工资均为2900元，2014年7月变为2500元。2014年8月份起被告停发原告工资，原告未再上班。本案诉讼期间，被告为原告向工伤保险基金经办机构申报领取一次性伤残补助金、鉴定费，已给付原告25532元。
本院认为：原、被告间劳动关系合法成立，原告在工作中受伤已被工伤认定机构评定为工伤，并由劳动能力鉴定部门鉴定为九级伤残，被告对上述事实未提交证据予以反驳，本院予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、到统筹地区之外的交通食宿费均是按照国家规定从工伤保险基金中支付，原告在无证据证实存在工伤保险基金因被告原因而拒付上述费用或被告已申报领取上述费用却拒不发放的情形下，要求被告直接支付于法无据，本院不予支持。双方对于解除劳动关系并无异议，本院确认双方劳动关系已解除。原告对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金58480元、住院期间护理费3454元两项未有异议，被告未对仲裁提起诉讼，视为对裁决数额的认可，对该两项待遇本院仍按仲裁裁决数额予以确认。本案虽系原告提起仲裁要求解除劳动合同关系，但被告所举证据并不足以充分证明其已及时足额给付工伤待遇和发放工资，综合原告在2014年6月因工伤进行二次手术、被告在此后少发及至停发原告工资的事实，本院确信原告因工伤待遇、工资支付而提出解除劳动合同关系的事实存在高度可能性，在此情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)、(二)项、第四十六条第一项的规定，被告应向原告支付解除劳动合同关系的经济补偿。原告自2008年1月起在被告处的工作年限为6年9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第九十七条第三款、第九十八条的规定，可计算7个月月平均工资的经济补偿。2008年1月之前的工作年限满两年，未满三年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定计算，可发放相当于两个月工资的经济补偿，故原告应获得的经济补偿为9个月的月平均工资。原告虽系2014年9月以提起仲裁的方式要求解除劳动合同关系，但因被告在2014年8月起未发放原告工资，故本院按2014年8月之前的十二个月工资数额来确定经济补偿金的计算基数。原告只提供2013年3月之前的银行明细不足以证实其2013年8月至2014年7月时段的工资情况，对于被告提供的该时段工资表原告亦未提供任何反驳证据，故本院对被告提供的工资表予以采信，按工资表计算确认经济补偿金的计算基数为2809.17元(33710元÷12个月)，被告应给付原告解除劳动合同关系的经济补偿金为25282.53元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第(一)、(二)项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，
判决如下：
一、被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店在判决生效后五日内向原告曹茂龙支付一次性伤残就业补助金58480元、住院期间护理费3454元，共计61934元。
二、被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店在判决生效后五日内向原告曹茂龙支付解除劳动合同关系的经济补偿金25282.53元。
三、驳回原告曹茂龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 陈新娟
审 判 员 何 凡
审 判 员 王苏平
二〇一六年二月二十五日代
书记员 周 舟 微信公众号“”