广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终25号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，住广西壮族自治区贵港市港南区（均自报）。因本案于2014年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人黄锋文、区婉妮，广东银德律师事务所律师。原审被告人易某乙，住河南省信阳市浉河区。因犯非法拘禁罪于2012年4月18日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，同年6月11日刑满释放。因本案于2014年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张某甲犯非法经营罪一案，于2015年10月30日作出（2015）穗番法刑初字第1519号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年底至2014年11月初，被告人张某甲、易某乙以其本人及多名亲戚朋友的身份办理了商户名为“广州点睛广告有限公司”、“深圳市德费里电器”、“深圳市俊心雨服装商行”等的多台销售点终端机具（POS机）及银行结算账户，后在其租住的本区洛浦街如意路奥园城市广场1518、1620房内，以收取0.8%-2%的手续费为条件，在无真实交易情况下，在上述POS机上为他人信用卡“养某”及“套现”，金额合计人民币56170479.38元,其中套现金额为12936495元。2014年11月5日，公安机关查获上述窝点，当场抓获被告人张某甲、易某乙，缴获POS机43台、银行卡128张、电脑主机2台、银行U盾等物品。原判认定上述事实的证据有：证人郭某乙、陈某乙、翁某乙、曾某、何某乙、谭某、叶某、冯某乙、丰某乙、郭某丙、钱某乙、刘某乙、朱某乙的证言，被告人的供述，辨认笔录，扣押清单，检查笔录，租赁合同，POS机交易成功统计金额一览表，POS机交易记录，商户名，申领资料，银行帐户，交易流水，随行付公司广东分公司的报案函，告知函，POS机交易流水及统计表，营业执照，开户许可证，易某的身份证，民生银行卡，交易回单，随行付公司提交的POS机设备装、换、撤机单，随行付公司提交的易某乙的情况说明，业务员黄某枫的入职、离职申请表，工商银行出具的叶某银行流水，催收记录，报案函及叶某提交的银行流水明细，情况说明，商事登记信息，被告人张某甲签认以他人名义开通但由其使用的银行卡流水记录，易某名下的用于多家POS机结算的民生银行帐户银行流水，对账单,银行卡开户信用查询，交易流水查询，前科材料，抓获经过等证据。原判认为，被告人张某甲、易某乙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依法应当对其适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人易某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处理；被告人易某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；另外被告人张某甲、易某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金十万元；
二、被告人易某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；
三、缴获被告人的POS机43台、电脑主机等物品一批，予以没收上缴国库。判后，张某甲及其辩护人上诉、辩护称：银行和随行付中介公司均没有损失，该案并没有造成严重的不可挽回的社会后果，不属于起诉书指控的特别严重的情形；银行和随行付中介公司在控制风险上存在漏洞，应当承担相应的过错责任，并减轻上诉人的责任；其认罪态度好，具有悔罪表现，应当从轻或减轻处罚。本院审理期间，上诉人张某甲及其辩护人均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲利用POS机为信用卡持卡人套取现金的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。关于上诉人张某甲及其辩护人所提上诉意见和辩护意见，经查：非法经营罪属于扰乱市场经济秩序的行为，评价其危害后果不仅要看造成的经济损失，还要看被告人的违法所得以及非法经营数额。就本案而言，上诉人张某甲在无真实交易的情况下，伙同原审被告人易某乙，利用POS机为他人持信用卡套取现金1200多万元，其非法经营数额特别巨大，已属于情节特别严重的情形。金融机构和随行付中介公司为POS机开通预授权功能，系方便金融交易的行为，并禁止以此套现的行为，在本案中不存在过错责任。上诉人张某甲归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，原判已作认定，并在量刑时已充分考虑此情节。综上，上诉人张某甲及其辩护人所提上诉意见和辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人易某乙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审被告人易某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；原审被告人易某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人张某甲、原审被告人易某乙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判综合上诉人张某甲、原审被告人易某乙犯罪的事实、性质、情节和认罪态度所判处的刑罚并无不当，上诉人张某甲所提上诉意见据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 徐 兵
代理
审判员 温晓雅
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 宿腾飞 更多数据：