浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第640号上诉人（原审原告）包承平，男，1946年7月10日出生，汉族，住宁波市江东区。上诉人（原审被告）杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街29号。法定代表人徐文明，局长。委托代理人胡丹丹、李爱然，杭州市江干区市场监督管理局工作人员。
上诉人包承平因工商行政登记一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。根据杭州友泽物资有限公司（即原杭州友泽科贸有限公司，以下简称友泽公司）的申请，杭州市江干区市场监督管理局（以下简称江干区市监局）于2012年7月30日作出（江）准予变更[2012]第048102号《准予变更登记通知书》，将法定代表人由方丞变更为包承平。原审法院
经审理查明，2011年9月7日，包承平向上海市公安局青浦分局夏阳派出所报警，称当日其身份证随钱包一并遗失。包承平将遗失的身份证挂失后，2011年9月，宁波市公安局给包承平补发了新身份证。2012年7月30日，杭州友泽物资有限公司委托周双双向江干区市监局提出公司变更登记申请，即将该公司原法定代表人方丞变更为包承平，将该公司原股东方丞、方世撑变更为包承平、杜鸣，同时提交了包承平身份证、由包承平签名的公司股东会决议、股权转让协议等在内的一系列变更登记申请材料及附件。同日，江干区市监局作出（江）准予变更[2012]第048102号准予变更登记通知书，同意友泽公司提出的法定代表人及股东变更申请。2013年12月30日，友泽公司因未办理年检被江干区市监局吊销营业执照并公示。2014年7月，包承平以其身份证被冒用、且被诉登记行为已影响其担任公司董事、监事资格等为由，要求江干区市监局纠正被诉登记行为。2014年12月1日，江干区市监局以友泽公司涉嫌提交虚假材料进行公司登记为由决定立案调查。2015年3月18日，江干区市监局对友泽公司原法定代表人方丞进行了询问，方丞承认其与包承平之间并不存在真实的股权转让行为。原审法院另查明，根据《杭州市江干区人民政府关于调整工商质监体制改革完善食品药品监管体制的实施意见》（江政[2014]15号）以及《杭州市江干区市场监督管理局（杭州市江干区工商行政管理局、杭州市江干区质量技术监督局、杭州市江干区食品药品监督管理局、杭州市江干区食品安全委员会办公室）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（江政办发[2014]32号）等规定，现由江干市监局行使相关的工商行政管理职责。原审法院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005修订)第八条规定，设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。据此，江干区市监局具有作出被诉登记行为的法定职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005修订)第三十五条第一款规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。本案中，友泽公司于2012年7月30日向江干区市监局提出公司变更登记申请，同时提交了原股东方丞与包承平于同日签订的股权转让协议等材料。尽管江干区市监局在作出被诉登记时已经尽到审慎审查之义务，但在本案审理过程中，方丞与包承平二人均承认其间不存在真实的股权转让行为，结合包承平确早于2011年9月即向公安机关报警称身份证遗失并补办了新身份证，根据上述现有证据判断，包承平与方丞之间并不存在真实的股权转让行为。据此，在友泽公司提出案涉工商变更登记申请时，包承平事实上并不具备该公司股东的资格。江干区市监局于2012年7月30日作出的将法定代表人由方丞变更为包承平的变更登记缺乏事实依据。包承平提出的要求撤销该变更登记的理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决，一、撤销江干区市监局2012年7月30日作出的（江）准予变更[2012]第048102号《准予变更登记通知书》中将法定代表人由方丞变更为包承平的登记；
二、江干区市监局于本判决生效之日起三十日内消除相关公示信息。案件受理费人民币50元，由江干区市监局负担。宣判后，包承平不服，向本院上诉称，一、原审第一项判决结果正确，应当维持，但判决所认定的事实还须依法查明。因包承平起诉指控变更登记材料伪造包承平签字，而江干区市监局没有举证证明签字真实，对此,原审并没有依法认定包承平签字确系伪造和《股权转让协议》《公司章程》《股东会决议》等材料虚假的事实。这些错误的预决事实之证明力，会造成对上诉人的侵害。
二、原审第二项判决结果仅局限于“消除相关公示信息”，与原诉讼请求“判令被告为原告消除影响,清除相关不良记录”比较，内容有遗漏，需要补充并明确。庭审时江干区市监局曾说过,除公示信息外,还有工商内部黑名单,历史记录等全国内部联网可查。若不消除影响和清除相关记录，判决执行会遭遇困难,导致上诉人的高级管理人员任职资格的恢复受阻;且不知友泽公司对外有多少经济关系，纠纷一旦发生会因相关记录牵连侵害上诉人权益。故请求全面支持包承平起诉状的诉讼请求，将第二项判决遗漏的内容补充齐全并明确。
三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《行政诉讼法》第七十条第二项是错误的。应当适用该条款第一项有“主要证据不足的”情形之规定。
四、原审判决程序错误。1、方丞是必要第三人。原审没有依法将方丞列为第三人到庭参加审理以查明事实。2、原审法院有2015年1月28日立案至6月1日二审裁定全程审理记录。期间,江干区市监局对方丞进行询问取证。江干区市监局此举明显不是据以作出被诉变更登记行为的理由、条件和原因。依法与本案无关。原审将其混为一谈，显然错误。3、原审没有依职权对与方丞相关的重要事实进行直接调查，却根据事后江干区市监局单方提供的，其内容及供述者皆未经查证的询问笔录，径直作出判决，明显错误。综上，请求：1、依法查明变更登记材料中所有包承平签字均系伪造的事实,以及《股权转让协议》《公司章程》《股东会决议》等变更登记材料都是虚假的事实；2、请求明确被上诉人杭州市江干区市场监督管理局应当为上诉人消除影响,及清除包括公示信息在内的相关记录；3、维持原审判决结果；4、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。宣判后，江干区市监局亦不服，向本院上诉称，一、一审法院的判决事实不清。1、江干区市监局确于2015年3月18日对方丞进行过询问，但方丞从未承认其与包承平之间并不存在真实的股权转让行为。从方丞的询问笔录中可以看出，友泽公司2012年7月30日的变更登记材料中涉及到方丞的签字均是方丞本人所签。另外，方丞在询问笔录中提到：“我签字时，股权转让协议上是有包承平的名字的，但是受让人一方签字还是空白的。”这足以说明，方丞当时是知晓其股权是要转让给包承平的。另外，江干区市监局从笕桥派出所调取了对方丞的询问笔录，与江干区市监局所做询问笔录基本一致。根据上诉人掌握到的情况和调取的证据，方丞本人从未出现在庭审现场，也从未承认过其与包承平之间不存在真实的股权转让行为。2、向公安机关报警称身份证遗失，不等于其身份证真的遗失。公安机关在出具案件接报回执单时，并不核实是否真的遗失物品。申领新身份证时派出所也不查实旧身份证是否真的遗失。因此向公安机关报案、领取临时身份证并不能证明其身份证丢失的事实。《中华人民共和国居民身份证法》第十一条规定：“居民身份证丢失的，应当申请补领。”但并未规定领取新证后旧证自动失效，技术上也做不到使其失效，因此在身份证报失后，以及在新的身份证补领后，旧身份证仍然可以使用。至于包承平身份证是否被冒用，笕桥派出所至今未结案，因此其身份证是否真的遗失被他人冒用目前无法作出判断。
二、一审法院的判决证据不足。原审法院作出判决的证据有三：一是从上诉人对方丞所作的询问笔录推断出方丞承认其与包承平之间不存在真实的股权转让行为。二是包承平本人承诺友泽公司2012年7月30日的股权转让不是其本人的真实意思表示；三是包承平本人身份证遗失的报案凭证及补办临时身份证、新身份证。江干区市监局认为，第一项证据上诉人对方丞所作的询问笔录，如前所述，已经完全能够证明方丞2012年7月30日的股权出让行为签字真实且是其真实意思表示。而一审法院却从同一个证据中得出了完全相反的结论。第二项证据属于当事人的陈述，江干区市监局认为其证明效力有限，因当事人与案件处理结果有直接利害关系，为了胜诉，保护自己的利益，当事人往往会选择性陈述对自己有利的事实，而隐瞒真实情况。第三项证据只能证明包承平曾向公安机关报案及领取临时身份证及新身份证的事实，其身份证是否真的丢失不得而知，更不能证明旧身份证依法失效。虽然与本案具有关联性，但证明效力较小。包承平仅提供的《上海市公安局案（事）件接报回执单》，不具有对社会公示的性质，无法证明其旧身份证不再具有法律效力。在该份《接报回执单》中所记载的事实，仅仅为包承平的“自称”，就“自称”的内容而言，完全是当事人的陈述。在现有证据证明方丞股权出让真实，且无法确认包承平旧身份证真的遗失，仅凭包承平本人的承诺也就是当事人陈述，作出撤销上诉人股权变更登记的判决，仅有的两个证据之间存在矛盾，证据明显不足。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定：“下列证据不能单独作为定案依据……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他亲密关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所做的对该当事人不利的证言”。江干区市监局认为与一方当事人有亲属关系或其他亲密关系的证人所作的对该当事人有利的证言尚且不能单独作为定案依据，当事人自己的陈述相对于“与一方当事人有亲属关系或其他亲密关系的证人所作的对该当事人有利的证言”证明效力更低，因此更加不能单独作为定案依据。
三、一审法院未从行政诉讼的角度审理本案。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”最高人民法院办公厅关于印发《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要的通知》（法办〔2012〕62号）“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。……登记机关局拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。”据此可以看出，法院的三种判决和登记机关的“更正”行为，应当是基于相同的理由，即“申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料。”在本案一审判决中，一审法院并未就友泽公司是否提供虚假材料作出认定，而是从民事审理的角度判断“原告与方丞之间并不存在真实的股权转让行为。”上诉人认为，如前所述，这一判定本身就是错误的。退一步讲，即便这一判断能够成立，也不能当然地从“股东之间不存在真实的股权转让行为”来推断出“提交虚假材料这一事实”。两者并非一一对应的关系。从公司登记的角度来看，只要当事人提交的材料符合《公司登记管理条例》的规定，那么就不属于提交虚假材料的行为。根据《公司法》等相关法律及该《座谈会纪要》的相关内容，法院作出撤销判决的理由应当是“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的”，而在该案中，并没有足够的证据证明申请人提交虚假材料取得变更登记的违法事实。一审法院据以“原告与方丞之间并不存在真实的股权转让行为”这一判断而作出撤销判决，是缺少法律依据的。
四、针对杭州友泽物资有限公司涉嫌提交虚假材料取得公司登记的行为，江干区市监局一直在积极调查。根据目前的证据，还不能证明友泽公司提交虚假材料取得公司登记的违法事实。因此江干区市监局目前无法对友泽公司作出撤销变更登记行政处罚决定。待案件事实调查清楚、证据充分后，江干区市监局将会依法撤销友泽公司的变更登记。综上，恳请杭州市中级人民法院撤销杭州市江干区（2015）杭江行初字第99号行政判决书，并驳回包承平的诉讼请求。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。本案中，江干区市监局已根据上述规定，对友泽公司提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行了审查；在申请材料实质内容不存在重大明显缺陷的情形下，应认定江干区市监局已尽审慎审查的义务；而申请材料的真实性应由申请人负责。故原判认定上诉人江干区市监局在案涉变更登记行为中不具有过错，符合法律规定。就本案事实方面，2011年9月7日，包承平曾向上海市公安机关报案身份证丢失；2011年9月11日宁波市公安机关向包承平签发了临时身份证，嗣后又补发了新的身份证（有效期限2011年9月11日开始）；而被诉的工商登记行为发生在2012年7月30日，登记申请时包承平的身份证（有效期限2005年6月5日起算）系丢失的身份证，同时方丞、包承平均否认发生过真实的股权交易行为，并称互不认识，根据上述证据判断，包承平与方丞之间并不存在真实的股权转让行为，即作为被诉工商登记基础的民事行为并不真实。因此，江干区市监局作出的工商变更登记行为，缺乏事实基础，原判撤销被诉变更登记行为，具有事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杭州市江干区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理
审判员 廖珍珠
代理
审判员 蔡维专
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 朱俊杰附：法律司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。? 微信公众号“”