杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余瓶民初字第459号
原告：楼炳根，男，汉族，1961年8月27日出生，住杭州市余杭区。
委托代理人：鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。
被告：杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司，住所地：杭州余杭区瓶窑镇大桥南路36号。
法定代表人：钱建明，总经理。
委托代理人：徐向明，浙江顺达律师事务所律师。
被告：盛汉昌，男，1969年6月9日出生，汉族，住浙江省新昌县。
原告楼炳根诉被告杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司（下称振兴公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理后，依法由
审判员金美良独任审判。在本案审理过程中，原告申请追加盛汉昌为本案被告，本院予以准许，并依法由
审判员金美良与
人民陪审员严卫星、韩���组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。原告楼炳根及其委托代理人鲍普扬、被告振兴公司委托代理人徐向明到庭参加诉讼。被告盛汉昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告楼炳根起诉称：被告振兴公司从杭州市余杭区鸬鸟镇人民政府承包了鸬鸟农贸市场装修装饰项目（以下简称农贸市场装饰项目），并确定被告盛汉昌为项目负责人，潘某为施工员。2012年6月，被告将鸬鸟农贸市场外墙涂料装修装饰工程承包给原告。原、被告口头约定，工程款按装修装饰施工面积，每平米35元，另被告支付原告夏天赶进度补助费5000元，在2013年6月底前付35000元，2013年12月底前全部结清。原告按约履行双方约定，按期按质量完成鸬鸟农贸市场外墙涂料装修装饰工程，合计施工面积5192.33平方米，计工程款181731.55元（5192.33平方米*每平方���35元），加上补助款5000元，为186731.55元。2013年11月27日，原告将施工清单交给施工员潘某，潘某经核对无误后交给项目负责人盛汉昌。被告振兴公司先后付款2次共计支付了原告45000元，尚欠141731.55元。原告多次催讨无果，故诉至法院，诉讼请求：1、判令被告振兴公司支付原告工程款141731.55元；2、本案诉讼费被告承担。在本案审理过程中，原告申请追加盛汉昌为本案被告，并将诉讼请求变更为：1、判令二被告共同支付原告工程款141731.55元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原告楼炳根为证明以上诉称事实，向本院提交如下证据：1、照片1组，证明案涉工程由被告振兴公司承建施工，盛汉昌、潘某分别为被告该项目负责人、施工员；2、王某1出具的证明1份，证明王某1系在原告之前承接了农贸市场装饰项目外墙涂料工程，王某1完成部分后，���原告于2012年6月份继续施工；3、工程计量单1份，证明外墙涂料工程施工面积及价格，潘某施工员2013年11月27日收到了上述工程量计量单；4、潘某出具的证明1份，证明潘某在工程量核对无误后将工程量清单交给项目负责人盛汉昌的事实；5、领（付）款凭证1份（复印件）、银行转账通知书1份（复印件）、收条1份，证明被告振兴公司已经支付了部分外墙涂料施工工程款共计45000元的事实；6、会议签到表2份、工程联系单各1份，证明潘某系被告振兴公司的施工员。原告楼炳根申请证人王某1，证明王某1在完成部分外墙涂料工程后由原告继续施工及工程单价；原告申请潘某出庭作证，证明原告已经将施工计量表交付给了潘某。证人王某1陈述：刚开始盛汉昌让我做外墙涂料工程，当时我是和盛汉昌谈的，包工包料35元每平米，工程款等工程完工后支付80%，竣工验收后付清，但没有签订书面合同，我与盛汉昌是口头协议，盛汉昌也以现金的方式支付过钱给我。因为我的人员不够，后来我就介绍原告楼炳根做其余的外墙涂料。我具体做了哪几幢楼、做了多久、做了多少面积已经忘了，刚开始几幢楼都是没有编号，我施工应得的款项为33700元，结了2万元，我是到工程项目部财务部结算的，涉案工程施工单位是振兴公司。我与盛汉昌认识已经15年了，和原告在2011年认识的也是朋友。书面证明的内容是原告楼炳根写的，我看过后签字。证人潘某陈述：我与盛汉昌是老乡，我是盛汉昌聘请的施工员，我帮盛汉昌施工10年了，与盛汉昌也没有书面合同，都是口头协议，我与振兴公司没有直接的劳动关系，振兴公司也没有任命我为施工员，我的施工证是挂靠在位于勾庄的春��建设公司。我的工资是由盛汉昌的一个姓朱的财务人员做单据后由我签字再以振兴公司的名义发给我的，盛汉昌应该是振兴公司的负责人。涉案工程项目是振兴公司承包的。外墙涂料刚开始是另外一个人做的，具体名字我不清楚，外墙涂料换过三个人施工，后来是本案原告楼炳根做的。原告楼炳根提交的外墙涂料计量清单8页，我收到核实后就交给了盛汉昌，工程量最后应以盛汉昌确认的为准，一般是我确认后不需要盛汉昌再确认的，工程的单价我是不管的，我将工程量清单交给盛汉昌后，盛汉昌一直就没有回复过。
被告振兴公司答辩称：案涉工程系由被告振兴公司承包，后振兴公司将案涉工程分包给了被告盛汉昌，但并没有分包给原告，涉案工程实际是由被告盛汉昌负责施工，也并非由原告实际负责施工。被告振兴公司已经将所有的工程款全额支付给了盛汉昌。被告振兴公司没有聘用潘某为施工员，也没有与原告结算过工程款，故原告要求振兴公司支付工程款的诉请，缺乏依据，请求予以驳回。被告振兴公司未向本院提供证据。被告盛汉昌未作答辩，也未向本院提供证据。被告振兴公司对原告楼炳根提供的证据质证如下：证据1，对该证据有异议，该证据不能证明潘某是案涉项目的施工员的事实，也无法证明原告所主张的待证事实；证据2，系证人证言，证人王某2应到庭作证；证据3，案涉工程实际系由被告盛汉昌负责施工，工程量清单及工程款均系原告单方面计算所形成，与被告振兴公司无关；证据4，系证人证言，证人潘某应该出庭作证，潘某不是被告振兴公司的施工员，其出具的证明对振兴公司是缺乏法律效力；证据5，其中35000元系振兴公司根据被告盛汉昌的要求，为被告盛汉��的买卖涂料而支付的货款，对收条有异议，该收条无法证明本案原告所主张的待证事实，对领付款凭证的三性均有异议，当时1万元是支付给被告盛汉昌的，后由被告盛汉昌支付给原告；证据6，会议签到表即使有原件，潘某与振兴公司没有关联，该证据也无法证明潘某系被告振兴公司在案涉工地的施工员，而且也无法确认会议签到表中的字是否是潘某本人所签，对施工联系单的真实性没有异议，被告盛汉昌系案涉工程的分包人，实际由被告盛汉昌负责施工。对于证人王某1、潘某的证人证言，被告振兴公司认为，王某1在书面证明中说其施工的范围为2#、3#楼，而在庭审陈述中又称就3#、4#楼由其施工，可见王某1都不确定具体是几号楼由其施工，振兴公司与王某1也没有签订书面合同，王某1与原告楼炳根系朋友关系，有一定的利害关系，其证人证言的可信度较���；证人潘某是挂靠在春城建设公司的施工员，与被告振兴公司没有关系，潘某签署工程量清单对被告振兴公司没有法律效力，被告振兴公司不清楚潘某是否与盛汉昌存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，潘某也只能对盛汉昌负责。根据以上质证意见，本院对原告楼炳根提交的证据认证如下：证据1，被告振兴公司虽有异议，但未提供反驳证据，故本院结合本案其他证据予以综合认定；证据2，系证人证言，被告振兴公司对该证据的异议成立，本院根据证人王某1到庭的陈述进行认定；证据3，系原告方单方面制作，被告振兴公司对该证据的异议成立，本院对该证据的证明力不予确认；证据4，系证人证言，被告振兴公司对该证据的异议成立，本院根据证人潘某到庭的陈述进行认定；证据5，领（付）款凭证系复印件，不符合有效证据的形式要件，银行转账通知书中的收款人及收条出具人均系案外人杭州余杭瓶窑化工涂料厂，故证据5尚不足以证明被告振兴公司直接支付工程款给原告的事实；证据6，其中联系单及2012年3月29日的会议签到表的真实性可以确认，并结合本案其他证据予以综合认定，2012年12月31日的会议签到表系复印件，不符合有效证据的形式要件。关于证人王某1、潘某的证人证言。
本院认为，证人王某1的证言不能证明原告楼炳根所主张的其与被告盛汉昌或振兴公司就外墙涂料工程价格进行约定的待证事实；证人潘某证言能证明其曾收到原告楼炳根提交的工程量清单8页。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：被告振兴公司承建鸬鸟镇农贸市场开发工程后，将该工程以包工包料的形式分包给被告盛汉昌实际施工。2013年11月27日，潘某确认收到原告楼炳根1#-4#楼外墙涂料工程量单一份。2014年12月6日潘某向原告楼炳根出具证明一份，载明“本人原是杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司鸬鸟镇农贸市场项目部施工员。本人确认收到楼炳根上报的1#-4#商住楼工程量计算单壹份共计8页。经审核无误后交给项目部负责人盛汉昌”。另认定，鸬鸟镇农贸市场开发工程中1#-4#四幢住宅（商住楼）尚未竣工验收。盛汉昌、潘某均不是振兴公司员工。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告楼炳根应提供证据证明其所主张的被告盛汉昌、振兴公司结欠其工程款141731.55元的事实。本案中，原告楼炳根未提供证据证明其与被告盛汉昌或振兴公司就鸬鸟镇农贸市场开发工程中1#-4#四幢住宅（商住楼）外墙涂料工程的施工范围、工程价款计算、支付方式等事宜进行约定，也未提供证据证明其就外墙涂料工程款与被告盛汉昌或振兴公司进行结算并确认结欠其上述工程款。证人潘某陈述其已经收到原告楼炳根提交的工程量清单核实后交给了被告盛汉昌，但在庭审接受询问时，潘某陈述，其系由被告盛汉昌聘请，其与被告振兴公司没有直接的劳动关系，被告振兴公司也没有任命其为施工员，工程量经其核实后将工程量清单交给盛汉昌，最后应以盛汉昌确认为准，后潘某又陈述，其不管工程的单价，工程量一般经其确认后就不需要盛汉昌再确认了。原告楼炳根也未提供证据证明潘某有权代表被告盛汉昌或被告振兴公司对外就工程量及工程价款进行确认结算，故证人潘某的证人证言无法证明被告盛汉昌、振兴公司结欠原告楼炳根工程款141731.55元的事实。综上所述，
本院认为，原告楼炳根要求二被告共同支付其工程款141731.55元，但其未提供证据证明该诉讼请求所依据的事实，故对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：驳回原告楼炳根的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3435元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行：工商��行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。
审 判 长 金美良
人民陪审员 韩 瑜
人民陪审员 严卫星
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 韩哲丰 来源：百度搜索“”