呼和浩特市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）内01刑终4号原公诉机关武川县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男，1986年10月27日出生于山东省乐陵市，汉族，初中文化，个体，现住内蒙古自治区武川县可镇。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年8月3日被武川县公安局刑事拘留，同年8月11日被取保候审。辩护人高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。武川县人民法院审理武川县人民检察院指控原审被告人刘某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2015）武刑初字第00078号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2016年1月7日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原判决认定，2015年8月2日上午10点左右，武川县可镇青山家园小区欣生美商贸有限公司（刘某某系该公司法定代表人）员工范某某带着儿子在包商银行办理完业务后，其儿子在包商银行东门捡到一张内蒙古银行的百灵借记卡，当天下午范某某去公司上班，将该卡扔在其办公桌上。18时许，其公司经理刘某某来到公司看到该卡问明情况后，拿着卡进了其里屋的办公室，将被害人贾某遗失的内蒙古银行发行的卡号为6216……3798的百灵借记卡，在编号为898……305、终端号为01……91的POS机上分别刷取800元和4285.06元，两次共刷取人民币5085.06元。2015年8月3日，公安人员找到被告人刘某某，被告人将借记卡和所刷现金全部交出，由公安人员返还了被害人贾某。原判决认定上述事实的证据，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍证明等。原判决认为，被告人刘某某用拾得的借记卡在POS机上连续两次刷取人民币共计5085.06元，其行为系冒用他人信用卡情形，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决：
一、被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；
二、作案工具POS机一台依法予以没收，上缴国库。原审被告人刘某某上诉称，其愿意认罪，因犯罪情节轻微，未给被害人造成损失，请求二审法院依法改判缓刑。其辩护人提出了与上述上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，2015年8月2日，上诉人刘某某在武川县可镇青山家园小区其经营的欣生美商贸有限公司的办公室内，看到其公司员工范某某拾得的一张内蒙古银行百灵借记卡（系被害人贾某所遗失），刘某某遂用该借记卡在其持有、使用的POS机上分两次刷取人民币共计5085.06元。被害人贾某向公安机关报案后，侦查人员于2015年8月3日找到上诉人刘某某，刘某某对其犯罪事实供认不讳，并将该借记卡及其刷取的现金经转账取出一并交给侦查人员，由侦查人员返还给被害人贾某。上述事实，有下列证据证实：1、被害人贾某的报案材料及陈述，证实2015年8月2日，其持有的内蒙古银行百灵借记卡在丢失后被盗刷了二笔款，共计人民币5085.06元。2、账户明细，证实户名为贾某的内蒙古银行百灵借记卡于2015年8月2日发生二笔交易，一笔为800元，一笔为4285.06元。3、扣押物品清单、发还物品清单，证实本案涉案财物被依法扣押及发还的情况。4、提取笔录，证实侦查人员从上诉人刘某某处提取内蒙古银行百灵借记卡一张。5、涉案借记卡及POS机照片，证实涉案物品的具体特征。6、证人范某某证言，证实2015年8月2日，其子拾得一张内蒙古银行百灵借记卡，其拿卡带回公司办公室后，公司经理刘某某将该卡拿回他办公室说试试能用不，之后把卡给其让其保管。7、证人张某某证言，证实其没有以“田丰种植农民专业合作社”的名义办理过POS机；刘某某曾给其打电话说要以其名义办理一台P**机，其同意了，但刘某某是否成功办理了POS机其并不清楚。8、上诉人刘某某的供述，证实2015年8月2日，公司员工范某某的孩子捡到一张银行卡，其想看看卡里面是否有钱，就用自己的POS机试密码，试出后共刷了二笔钱，一笔800元，一笔4285.06元。9、户籍信息，证实上诉人刘某某的基本身份情况。以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗活动，骗取人民币共计5085.06元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。鉴于上诉人刘某某的犯罪行为未造成严重后果，被害人的经济损失已挽回，其犯罪情节较轻，有认罪、悔罪表现，没有再犯罪的危险，经调查评估宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故可依法对上诉人刘某某适用缓刑。上诉人刘某某及其辩护人提出的“上诉人愿意认罪，因犯罪情节轻微，未给被害人造成损失，请求依法改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，具有事实和法律根据，能够成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款的规定，
判决如下：
一、维持武川县人民法院（2015）武刑初字第00078号刑事判决第一项的定罪及附加刑部分和第二项，即：被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，并处罚金人民币二万元；作案工具POS机一台依法予以没收，上缴国库。
二、撤销武川县人民法院（2015）武刑初字第00078号刑事判决第一项的主刑部分，即：判处被告人刘某某拘役五个月。
三、上诉人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后10日内一次缴纳。）本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年二月二十三日
书记员 赵红艳 来自