吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉05民终51号
上诉人（原审被告）：吕永君，住吉林省通化县。
委托代理人：管威，吉林理安律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：战长华，住吉林省通化县。
上诉人吕永君因与被上诉人战长华建设工程施工合同纠纷一案，不服通化县人民法院（2015）通民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕永君及其委托代理人管威、被上诉人战长华到庭参加了诉讼。本案二审现已审理终结。战长华一审诉称：2011年5月，吕永君将通化到丹东高速公路的一段消防通讯、电缆管道的活交给其施工，2013年9月完工至今，吕永君总计欠其工程款11.7万元未给付。经其多次催要未果，故诉至法院。要求判令吕永君立即给付剩余工程款11.7万元并支付从起诉之日起至还款之日止的利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。吕永君经一审法院多次传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未答辩亦未提供证据。一审法院
经审理查明：2010年，吕永君承包通丹高速公路管道安装工程，经其工地管理人员曲某某介绍，双方口头约定战长华为其进行实际施工。该工程自2011年5月开始施工，由吕永君提供管道安装所需材料，战长华挣人工费。2013年9月工程结束后，双方经结算，吕永君陆续给付了战长华部分工程款20万元，尚欠战长华11.7万元工程款未给付。一审法院认为：吕永君与战长华双方之间的合同已经实际履行，吕永君应承担给付剩余工程款的义务。战长华向法庭提供的证据除两份电话录音外，还有证人曲某某的证言。电话录音中，吕永君对战长华为其施工并欠工程款的事实予以认可，而吕永君经多次传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃了对战长华提供证据进行质证的权利，未答辩亦未提供证据。结合证人曲某某证言及战长华提供的两份电话录音，可以看出战长华为吕永君承包的管道安装工程进行施工，吕永君尚欠战长华11.7万元工程款的事实具有高度可能性，故对战长华要求吕永君立即给付工程款11.7万元的诉讼请求予以支持。因双方对逾期给付工程款未作明确约定，故对战长华要求吕永君按银行同期贷款利率给付利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告吕永君于本判决生效之日立即给付原告战长华工程款11.7万元；
二、驳回原告战长华的其他诉讼请求。案件受理费2640元，由被告吕永君负担。吕永君不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原判、驳回战长华的诉讼请求。其理由为：
一、双方不存在合同关系。
二、吕永君已经向承包人曲某某全额支付了全部工程价款。战长华二审辩称：原审判决认定事实清楚，应维持原判。二审中，双方对吕永君是否与战长华存在合同关系，是否欠战长华11.7万元工程款有争议，本院评判如下：战长华主张：其为吕永君施工。2011年4月时，其与曲某某和吕永君均不认识，他俩通过他人介绍找到其，问本案的活是否能干，他们出主材，其出人工。其经过一周左右时间计算，人工费需要37、8万元。一周后其到吕永君家，曲某某和吕永君夫妻均在场。人工费定为30万元。开工前其与吕永君及他人一起到沈阳买的材料，吕永君付的材料钱。后来其多干了一些活，追加人工费3万元，也是和吕永君谈的。后又垫付材料费7800元（其买材料之前都给吕永君打电话）。其2011年4月29日进工地，一直干到下雪，2012年3、4月基本完工。2013年又免费维修2天。阴历5月初4及8月15，吕永君分别给其现金4万元、4万元，又于2012年1月21日通过工商银行给其转账12万元（转到其姐姐的卡上）。2013年9月21日吕永君给付其1万元，后又顶了1万元的材料，至今在仓库。战长华为证实其主张，于一审庭审时提供了其及其妻子分别与吕永君的电话录音各1份及曲某某出庭为其作证。二审时曲某某再次出庭作证。吕永君二审时对战长华一审所举证据质证认为，对电话录音的完整性和真实性不需要鉴定，但该2份电话录音未经其本人同意私自录音且带有诱导性，其曾经强调过不应由其结算，录音中其没有直接认可工程款的数额，也未体现工程款是如何计算出来的，故电话录音不能单独作为定案依据。对曲某某证言不认可并否认曲某某系其管理人员。吕永君主张：其承包了一部分高速公路工程后，将其中的挖山洞和山洞两边给排水及消防工程大包给曲某某，曲某某又转包给他人。是曲某某领战长华到其家中砍价，战长华拟以33万元清包，其嫌价高未同意。曲某某找其让把活包给战长华，多少钱包的忘了。后来，曲某某说他没钱买材料，故由其花费近80万元买的材料。其给付战长华21万元或者22万元忘了。因其将工程包给曲某某，故不应由其给付战长华工程款。吕永君为证明其主张，二审时提供的证据为：借据（内容为：“人民币24500元整，借款人曲某某。2011年9月11日”）及4份证人证言（其中证人佟某某、刘某某、张某某证言的主要内容为该三人分别听吕永君和曲某某说过，系曲某某承包了吕永君的活。证人孙某某证言主要内容为，一审诉讼期间，其参与了战长华、吕永君及曲某某之间纠纷的庭外协调未果。吕永君称活包给了曲某某，应由曲某某付钱，曲某某否认，战长华没表态，只说商量解决问题）。曲某某二审中再次出庭，其陈述的内容主要是：吕永君不懂（管理），想将活大包给其，让其在工地管理。是其找战长华干管道的活，当时其与战长华、吕永君三人在吕永君家合计了价钱，未谈谁雇谁，前提是吕永君让其大包，但实际其没有大包。钱没有到其手中，所有的钱都是战长华向吕永君直接要的，其不知道他俩谈的多少钱，但若不谈成，战长华也不能干。在工地时，除了钱和结算，余下的全由其管理。吕永君给干活的钱，就让其出具了2011年9月11日的借条。吕永君一分钱未给其，工程材料费、人工费都是吕永君直接付的。是吕永君让其出具的借条，但其未收到钱，也不欠钱，借条是空中飞的。其给吕永君干了2年半活，吕永君只给其一辆车，顶了10万元。战长华对吕永君二审所举证人证言质证认为：佟某某、刘某某、张某某不知道具体情况。吕永君和曲某某怎么谈的其不知道，该二人和证人如某某的其也不知道，但其并未和证人说过其包说某某的是曲某某的活。孙某某谈到的情况属实，是法院立案后，其亲属约的吕永君和曲某某对质。
本院认为：吕永君经一审法院多次合法传唤，无正当理由拒不到庭，属怠于履行诉讼义务及行使诉讼权利。吕永君二审中证人佟某某、刘某某、张某某仅听吕永君与曲某某说系承包关系，而曲某某否认；孙某某证言体现曲某某否认与战长华系承包关系；借据内容亦无法证明曲某某与吕永君系承包关系，前述证据均缺乏证明力，故不予采信。吕永君主张与曲某某系承包关系，但未提供其与曲某某存在承包关系的书面合同，曲某某亦不认可双方合同最终达成并已实际履行，其主张证据不足。战长华一审时提供了其夫妇二人分别与吕永君的电话录音，谈话时其二人均明确谈到吕永君尚欠战长华工程款、数额为11.7万元并要求给付。若吕永君将工程转包给曲某某，其应明确拒绝或反驳，但其回复，“……我的工程款还没有算回来，只要算回来，我手里有钱了，第一个给你。干工程就这样，你放心吧。”吕永君并未否认2份录音的真实性及完整性，亦未举证存在其他法定不应采信之情形，录音应予以采信，应据此认定吕永君与战长华存在口头合同关系，并欠战长华11.7万元工程款。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。但战长华一、二审均承认吕永君共给付其工程款22万元。
本院认为：吕永君未能举出充分证据证明其将案涉工程大包给了曲某某，又由曲某某将案涉工程转包给了战长华。系战长华为吕永君承包的工程中的管道安装工程进行了施工，吕永君也多次支付给战长华工程款，双方虽未签订书面合同，但已经实际履行，应认定双方存在口头合同关系。根据战长华夫妇二人与吕永君的通话录音，可以认定吕永君尚欠战长华11.7万元工程款，吕永君应给付战长华该工程款。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人吕永君负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王文立
审 判 员 崔红霞
代理
审判员 郭丽萍
二〇一六年二月二十二日
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