河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）冀01刑终178号原公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦自金，曾用名焦男，绰号二哥，男，1981年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省日照市东港区，打工人员。2010年3月10日因犯故意伤害罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑一年，2010年8月2日刑满释放；2014年12月28日因吸食毒品被石家庄市公安局新华分局行政处罚罚款500元。2014年12月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2015年2月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）薄怀志，，男，1984年8月4日出生，汉族，中专文化，户籍地吉林省白山市抚松县，打工人员。2014年11月18日因吸食毒品被石家庄市公安局长安分局行政处罚罚款200元。2014年12月28日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2015年2月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。河北省石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人焦自金、薄怀志犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月23日作出（2015）新刑初字第313号刑事判决。原审被告人焦自金、薄怀志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年12月24日，吸毒人员靳奉鹏打电话向被告人薄怀志购买毒品，被告人薄怀志联系被告人焦自金购买，焦自金要求先支付毒资，靳奉鹏按薄怀志的要求将4600元存到薄怀志的卡号为43×××15的建设银行卡上。2014年12月24日晚22时许，被告人焦自金与薄怀志在石家庄市新华区联盟路建设银行附近见面后，被告人薄怀志将4300元交给焦自金。2014年12月26日靳奉鹏开车来到石家庄市，住在被告人薄怀志位于石家庄市红星街农机厂宿舍4-2-201室的住处，2014年12月27日13时许，被告人焦自金来到薄怀志住处，交给薄怀志4袋毒品，经称重共计1.91克，薄怀志将4袋毒品交给靳奉鹏验货，同日16时许被告人焦自金被抓获，在公安机关押解途中的车上，焦自金将身上携带的1袋毒品往车座椅缝中塞时被公安人员发现查获，经称重26.29克。经检验，上述5袋毒品中均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：二被告人在公安机关的供述与辩解，证人证言，书证，搜查笔录，查封、扣押物品清单，毒品检验报告，现场检测报告书，抓获证明，前科判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人焦自金、薄怀志明知是毒品，而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；二被告人属于共同犯罪，并无明显主从犯之分，但薄怀志所起作用相对较小。二被告人贩卖毒品，由于其意志以外的原因而未能得逞，具有未遂情节，可依法从轻处罚。关于被告人薄怀志的贩毒数量，因吸毒人员靳奉鹏供述4600元是全部用来向薄怀志购买冰毒的，故可按市场较高价每克五百元折合为冰毒9.2克。关于被告人焦自金的贩毒数量应首先包括冰毒9.2克，其余冰毒17.09克亦应依法认定贩毒目的，但可酌情考虑其又贩又吸的情况而予以从轻处罚。
被告人焦自金辩称其没有贩卖毒品，与本案查实的案件事实是相悖的，故其这一辩解不予采信。被告人焦自金在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，构成累犯。
公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。综合考量被告人焦自金系累犯，具有未遂情节，属于对毒品又贩又吸，涉案毒品被及时查获而未流入社会这些影响量刑的因素；综合考量被告人薄怀志系初犯，认罪态度较好，具有未遂情节，涉案毒品被及时查获而未流入社会这些影响量刑的因素，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条的规定：被告人焦自金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人薄怀志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；对已被公安机关扣押的涉案冰毒28.2克予以没收（由公安机关执行）。原审被告人焦自金、薄怀志上诉提出：原判量刑重。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据同一审。
本院认为，上诉人焦自金、薄怀志明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。焦自金、薄怀志上诉提出原判量刑重的理由，因其量刑是在法律规定的量刑幅度内，且原判量刑适当，故其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 戚风祥
审判员 马寅生
审判员 邵彩然
二〇一六年二月二十二日
书记员 魏 冬 关注公众号“”