广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗云法民四初字第360号
原告（反诉被告）：谢本元，身份证住址湖南省衡南县。
委托代理人：王心东，广东德法理律师事务所上海分所律师。
被告（反诉原告）：陈锦河，身份证住址广州市白云区。
委托代理人：邓铭辉，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：陈巧钱，与被告关系。
原告（反诉被告）谢本元与被告（反诉原告）陈锦河建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）谢本元及其委托代理人王心东，被告（反诉原告）陈锦河及其委托代理人邓铭辉、陈巧钱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）谢本元诉称：因陈锦河需兴建房屋，2009年11月4日，我与陈锦河签订了《建房工程承包合同》，该合同约定我以包工包料的形式承包陈锦河广州市白云区长红村龙见街27号原有三层楼上加建四层的工程，建筑面积约为650平方米，工程造价为水平投影每平方米750元整。陈锦河按照施工进度在工程完工前支付工程款10万元，工程完工后陈锦河每月30日向原告支付6000元，直至付清全部工程款。合同签订后，我如约于2010年11月底完成加建工程，经最终核算，工程款总计为497580元。陈锦河在工程施工过程支付了10万元工程款，并自2010年12月开始每月向陈锦河支付6000元工程款，截至2014年1月累计支付228000元。但在2014年1月陈锦河以外墙质量不过关为由，要求我返工，并停止支付工程款。经协商，双方签订了《返工协议》，约定陈锦河向我再支付2万元，我负责返工。返工完成后，陈锦河却拒不支付返工的工程款2万元以及按照原合同每月应支付的6000元工程款。经我多次催讨，陈锦河至今仍没有支付。我认为，我与陈锦河双方签订的《建房工程承包合同》以及《返工协议》合法有效，陈锦河拒不支付工程款已经违约，陈锦河应当立即支付工程款以及逾期期间的利息。由于陈锦河以其行表明将不履行合同义务，属于预期违约，为保护我的合法债权，对于未届付款期的部分工程款，我有权要求陈锦河立即支付。为此，特诉至法院，请求判令：
一、陈锦河支付工程款189580元，并支付自2014年2月1日起暂计至2015年2月1日的利息2340元（自2015年2月2日起至实际清偿工程款之日的利息按照银行同期同类贷款利率计算）；
二、陈锦河承担本案全部诉讼费用。针对陈锦河的反诉，谢本元辩称：1.关于本案的事实，我方认为陈锦河所说的事实不符，关于工程质量问题，我方认为房屋不存在漏水，如果有漏水，应该可能是当时外墙返工时因为要浇水，所以导致水渗入，当时返工是双方同意的，对后果陈锦河是明知的。2.关于外墙维修的时间段，只有5个月，并非陈锦河所说的10个月。3.返修费用2万元，陈锦河至今也没有支付，我方认为即使返修时间较长的问题也是因为陈锦河没有支付返修款，而且在双方的返工协议中并没有对施工和完工时间进行约定。针对陈锦河的诉求，我方认为其第一项诉讼请求没有事实和法律依据，陈锦河的租金损失证据不足，即使确实有租金受到影响的事实，但因素是很多的，不能就确定是我方的原因造成，关于律师费，我方认为没有法律依据，在双方合同中也没有合同依据，如果陈锦河主张，我方也会主张支付法律费。第二项诉讼请求中收据确实是我的签名，对金额也无异议。第三项诉讼请求中渗水问题与事实不符，并不存在渗水，陈锦河提供的证据也不能证明存在渗水的事实。
被告（反诉原告）陈锦河答辩并提起反诉称：2009年11月4日，我与谢本元签订《建房工程承包合同》，合同签订后，谢本元进场施工，我方依约支付工程款。2010年11月建设工程基本完工，经双方核算，工程总造价497580元。我依照合同约定于前期施工过程中，共支付工程款10万元；2010年11月开始付6000元，及至2011年5月份左右，我发现房屋外墙开始脱落。2011年底，房屋特别是洗手间开始发生渗水和漏水的现象。出现以上情况后，我要求谢本元予以修理，但是谢本元以种种不合理的理由拖延不采取修理措施。在洗手间出现漏水严重，完全影响使用时，在我的严正要求下谢本元才迫不得已对部分漏水严重的洗手间进行了维修整改，但也是敷衍了事。2013年10月左右，由于外墙脱落严重，影响人身安全，谢本元又拖延不对其进行整改，我无奈曾暂停支付谢本元每月6000元的后续工程款。在这种情况下，谢本元才与我谈外墙返工的事情，2014年1月谢本元拿来《返工协议》要求我签订，由于谢本元同意外墙使用4分5×9分5，或7.3×7.3光面纸皮砖铺贴，为更快更好的完成外墙整改，不影响我对房屋的使用出租，我同意补偿谢本元2万元，其余部分由谢本元全部出资完成，我签名同意《返工协议》。随后，谢本元开始实施外墙返修，但是，谢本元根本没有诚意实实在在返修，其迟迟没有完成排栅的搭建，施工也迟延，施工过程中，让工人及材料商找我支付款项，我为了工程进度也无奈同意代垫支付了共计64822元工程款。一个外墙返修，原本谢本元承诺两个月完成的，但却拖延到十个月才能完成，期间由于长时间打了排栅，致使我的房屋安全受到严重威胁，出现偷盗现象增加，影响商铺经营，房屋出租率下降，影响房屋出租收益。谢本元严重缺乏诚信的行为，导致我对其完全失掉信任，其要求我方支付剩余全部工程款，完全没有提到我代垫返修工程款的事实，谢本元的行为违背基本的诚实信用和客观事实。故提起反诉，请求判令：
一、判令谢本元赔偿我租金20000元及律师费15000元合计35000元；
二、依法判令谢本元返还返修外墙的工程款64822元；
三、依法判令谢本元向我支付维修房屋渗漏水的工程款150000元，或将该工程款与我应付给谢本元的工程款相抵消；
四、诉讼费用由谢本元承担。
经审理查明：2009年11月4日，陈锦河（屋主，甲方）与谢本元（承包方，乙方）签订《建房工程承包合同》，约定：陈锦河将广州市长红村龙见街27号全框结构，在原有三层楼上再建四层（占地约650多平方米）发包给谢本元。工程造价按水平投影每平方米750元整。承包方式为框架部分及内外装修排水、排污、门窗、水电，以包工包料方式进行施工。承包范围及要求为：……1.外墙贴3×3公分玻璃马某，内墙普通比当扇灰一次，厨、厕、瓷片到顶。……5.七楼为房东自住，装修用的地板、瓷片、厕斗盆、洗手盆、铁门及厨房、厕所、阳台门由房东自行购买，乙方按照4-5楼的所用的同样用途的材料价款退还相应数额的金额给屋主。……8.按照普通出租房材料，甲方不得随意改动，若有意改动，必须与乙方协商解决。9.甲方责任：负责施工图纸给乙方，办好一切报建手续，保证施工不受干扰，提供乙方材料堆放场地，安装好施工用水、用电。乙方责任：按图施工，确保工程质量，注意安全施工。做好安全防范。付款方式为：1.每建好一层楼面，甲方付给乙方现金贰万元，四层共捌万，砌好砖墙付壹万元，买地板砖、瓷片、马某，再付壹万元。2.全部完工后，每月30日付现金陆千元。上述合同签订后，谢本元依照合同约定进行施工，2010年11月完工后双方进行结算，确认涉案房屋造价为497580元。陈锦河依照上述《建房工程承包合同》约定向谢本元支付工程款，至今共向谢本元支付工程款328000元。2014年1月29日，陈锦河（甲方）与谢本元（乙方）签订《返工协议》，内容为：现长红村龙见街27号住宅，外墙马某、白水泥质量不过关导致返工现象，经甲、乙双方同意，协商以下事项，甲、乙双方为了和谐相处原则，特定如下具体条款共同遵守。
一、乙方外墙返工项目，半层天崩拦河内，窗角和一楼飘出三方不返工。其中外墙全部返好，外墙砖使用4分5×9分5，或7.3×7.3光面纸皮砖铺贴。
二、甲方负责水、电、内面卫生清理，出租屋开门，拆装、防盗网有干预全部甲方负责，补去现金贰万元正，其余乙方执资完成。
二、乙方打好本栋排栅，甲方一定把贰万元现金给乙方施工。不能拖延，不要拿事说事，违反后果自负。上述返工协议签订后，谢本元根据上述《返工协议》对外墙进行返工。陈锦河提交《收据》8张，拟证明其在2014年7月27日至2014年9月20日期间代谢本元垫付外墙返工人工费、材料费合计64822元，上述收据上有谢本元签名确认。陈锦河提交案外人赵某、覃世贵、覃肇辉等人出具的书面证词，拟证明因谢本元外墙返工时间过长，影响涉案房屋出租给其造成租金损失。谢本元对书面证词的三性不予确认。陈锦河提交律师费发票一张拟证明其为本案诉讼聘请律师支付律师费15000元。本案审理过程中，陈锦河提交照片若干，照片显示谢本元承建的房屋墙面多处存在渗漏水。陈锦河申请对涉案房屋加建四层的房屋渗漏水进行修复的费用进行评估。根据陈锦河申请，本院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对涉案房屋原有三层楼加建四层的房屋渗漏水处修复费用价格进行评估，2015年12月21日，广州市华盟价格事务所有限公司作出穗华价估（2015）241号《房屋渗漏水处修复费用价格评估结论书》，该评估结论书主要内容包括：
一、标的概况经评估人员现场勘查，该房屋因渗漏水导致四、五、六、七楼及以上部位的墙面和天花均有不同程度损坏，墙面有的部位已经空鼓脱落，亦有部分位置泛黄，天花部分位置也已经泛黄发霉，整个墙面和天花有较为明显的色差。
八、价格评估结论广州市白云区长红村龙见街27号原有三层楼加建四层的房屋渗漏水处修复费用在评估时点的总价为42906元。为进行上述评估，陈锦河垫付评估费3450元。针对上述价格评估结论书，谢本元的意见为：1.对评估书中的评估范围有异议，我方认为具有防水要求的范围也就是卫生间、厨房部位，卫生间和厨房的渗漏水情况确实存在，我方也予以确认；但我方认为远离卫生间、厨房部位的墙面存在泛黄、脱落现象这一部分并不应该是属于渗漏水部分，不应该列入评估的范围。2.对于维修价格，我方认为是相对偏高，因为没有考虑到涉案房屋的性质，涉案房屋是属于城中村房屋，建筑标准是相对偏低的；其次是涉案房屋是用于出租，同时原、被告双方合同约定的标准也是相对偏低的，故维修的标准应当低于市场同类的价格。针对谢本元的异议，广州市华盟价格事务所有限公司函复称：1.远离卫生间、厨房部位的墙面存在泛黄现象、空鼓脱落是由于渗漏水导致的，谢本元如认为有必要对表面泛黄、空鼓脱落情况的成因进行考究，可申请房屋安全鉴定机构进行界定。2.对于维修价格，评估项目中的评估单价符合受渗漏损坏房屋所在的区域的同类型修复工程的市场平均价格水平，是客观合理的，不存在偏高的问题。针对上述价格评估结论书，陈锦河的意见为：1.对评估报告书，终稿与初稿相比，删除了初稿的乳胶漆部分（3、6、12、15、18、21项），我方认为是错误的，因为七层至八层的乳胶漆是属于我方自住的房屋，按照当时双方的合同，这个材料是我方另行给他人施工的，现在由于谢本元的施工漏水导致乳胶漆的损害应该也是由谢本元去承担。2.关于评估的范围方面，评估报告结论书中对于28个厕所，全部都没有列入评估的范围，而且谢本元也承认对厕所或者厨房的渗漏是没有异议的，但评估报告书中却没有体现，这是重大的遗漏。3.关于七、八层的楼面渗水，主要是七、八楼的施工过程中水泥砂的量是不足的，楼面水泥砂太薄了，当时现场勘察时我方已将该情况反映给当时现场察看的评估公司工作人员，但评估公司并没有将其列入评估的范围，这是其中的一个遗漏。4.关于24个阳台，由于使用阳台时晾衣服也会存在渗漏的情况，但也没有列入评估报告中。5.关于评估报告中涉及财产价格的基数参数采用的是2013年的标准，但现在建筑市场人工的费用比之前增加很多，评估公司采用2013年的标准是错误的，我方认为应该采用2015年的标准，而材料也是比原先的价格标准要高，故相应使用的标准也应该采用最新的材料标准。针对陈锦河的异议，广州市华盟价格事务所有限公司函复称：1.从现场勘查的实际情况来看，七层、八层（半层）的墙面和天花与四至五楼的墙面和天花属于同样的材料装修而成。2.对于四层以上厕所漏水、渗水修复费已在四、五、六楼的渗漏水处修复费用中评估，不存在漏记。3.关于七、八楼楼面水泥泥沙量不足问题，属于楼面质量问题，该公司无法得出这方面的结论。《评估结论书》已对渗漏水修复费用进行了评估，因此是合理的。4.对于四层以上阳台漏水、渗水修复费用已在四、五、六楼的渗漏水处修复费用中评估，不存在漏记。5.漏水和渗水的修复按照现场实际情况作原装修复是合理的。6.《评估结论书》价格评估基准日为2015年8月26日，因此《评估结论书》按照2015年的人工及材料费标准进行评估。本案审理过程中，本院依法向双方当事人释明，由于谢本元并无施工资质，故谢本元与陈锦河签订的《建房工程承包合同》应为无效合同后，谢本元与陈锦河均表示坚持原诉讼请求和反诉请求。以上事实，有建房工程承包合同、返工协议、收据、照片、价格评估结论书、复函、发票及当事人陈述等证据证实。
本院认为：根据原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）第六条：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》”。谢本元与陈锦河签订的《建房工程承包合同》，约定陈锦河将广州市白云区长红村龙见街27号原有三层楼上加建四层的工程发包给谢本元，由于谢本元为没有施工企业资质的自然人，其承建超过三层的房屋建设，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的关于施工单位应当依法取得相应等级资质证书的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，故谢本元与陈锦河签订的《建房工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第六条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程质量不合格的，发包人有权要求承包人承担修复费用。本案中，谢本元与陈锦河于2014年1月29日签订《返工协议》，根据该协议，谢本元所做的工程由于外墙马某、白水泥质量不过关导致返工，由于双方在该返工协议中约定返工发生的费用由陈锦河承担20000元，其余款项由谢本元自行承担。故对于外墙返工过程中陈锦河垫付的返工工程款64822元，该款项属于因工程不合格发生的修复费用，陈锦河要求谢本元向其支付上述64822元工程款，本院予以支持。对于房屋渗漏水的修复费用。根据原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令［第80号］?）第七条第（二）项，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。涉案工程于2010年11月完工，截至陈锦河提起反诉（2015年3月）尚未过5年的保修期。根据陈锦河提交的照片，谢本元完成的工程存在严重的渗漏水问题，谢本元未能举证证明房屋渗漏水是由于工程质量以外的原因造成，故陈锦河要求谢本元承担渗漏水的修复费用，本院予以支持。广州市华盟价格事务所有限公司根据本院委托作出的穗华价估（2015）241号《房屋渗漏水处修复费用价格评估结论书》，评定谢本元所做工程房屋渗漏水处修复费用在评估时点的总价为42906元。广州市华盟价格事务所有限公司具有相应的鉴定资质，在双方当事人在场的情况下进行了现场实物勘查，鉴定程序不违反法律规定。《房屋渗漏水处修复费用价格评估结论书》经两位价格鉴证师签名，加盖广州市华盟价格事务所有限公司的公章，形式上并无违反法律规定。对于陈锦河、谢本元两人提出的异议，广州市华盟价格事务所有限公司已通过复函的方式进行合理解释，依据充分。故本院对上述评估评定的修复费42906元予以确认。对于该修复费用，陈锦河有权要求谢本元承担，但陈锦河要求谢本元向其支付维修房屋渗漏水的工程款150000元，其未能提交150000元修复费的计算依据，故对于其主张超出42906元的部分，本院不予支持。由于谢本元实际完成了原有三层楼上加建四层的施工，陈锦河已经实际使用施工建成的房屋，因此陈锦河应参照双方约定的工程款向谢本元支付工程款，双方结算确认工程款为497580元，陈锦河共向谢本元支付工程款328000元，尚欠169580元，谢本元要求陈锦河支付上述尚欠工程款169580元，本院予以支持。另对于双方《返工协议》中约定的由陈锦河向谢本元补偿的工程款20000元，陈锦河抗辩称其之所以同意支付20000元是奖励谢本元在两个月内完成返工，但谢本元未能在两个月内完成返工，因此其不应该支付20000元，对此
本院认为，陈锦河未能提供证据证明双方曾约定支付20000元的前提条件为谢本元在两个月内完成外墙的返工，陈锦河向谢本元支付返工补偿款20000元是陈锦河与谢本元双方经协商达成的一致的真实意思表示，且双方在返工协议中约定改变原《建房工程承包合同》中约定使用的外墙材料，在一定程度上会对工程造价造成影响，故在核算工程款时对《返工协议》中工程款支付的约定应当予以参照，故谢本元要求陈锦河向其支付该20000元工程款，本院予以支持。综上，陈锦河应向谢本元支付的工程款合计189580元。谢本元另要求陈锦河支付拖欠的工程款的利息，由于谢本元所做的工程质量不合格且未能及时修复，因此陈锦河对于未能及时支付工程款不存在过错，因此谢本元要求陈锦河向其支付189580元工程款利息缺乏依据，本院不予支持。对于陈锦河主张的租金损失20000元。陈锦河为证明其租金损失提交了案外人的书面证词，由于出具书面证词的证人未能到庭作证，本院对陈锦河提交的书面证言三性不予确认。陈锦河提交的证据不足以证明在谢本元外墙返工期间其房屋出租受到影响，更不足以证明其因此减少了租金收入20000元，故陈锦河主张的租金损失20000元证据不足，本院不予支持。对于律师费损失15000元，该费用为陈锦河进行诉讼的成本，其要求谢本元承担该费用于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条第（一）项、第二条、第三条第一项、第六条之规定，
判决如下：
一、在本判决生效之日起三日内，陈锦河向谢本元支付工程款189580元；
二、在本判决生效之日起三日内，谢本元向陈锦河返还外墙返修工程款64822元；
三、在本判决生效之日起三日内，谢本元向陈锦河支付房屋渗漏水处维修费42906元；
四、驳回谢本元的其他诉讼请求；
五、驳回陈锦河的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4092元（已由谢本元预交4092元），由谢本元负担50元，陈锦河负担4042元（陈锦河负担的部分应于本判决生效之日起三日内向本院交纳）。反诉受理费2524元（陈锦河预交1147.80元），陈锦河负担1297元，谢本元负担1227元（陈锦河、谢本元负担的部分应于本判决生效之日起三日内向本院交纳）。评估费3450元（已由陈锦河预交），由谢本元负担，并于本判决生效之日起三日内迳付给陈锦河。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 王丽美
人民陪审员 徐韶生
人民陪审员 吴 冠
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 郑萍军高静（代） 关注公众号“”